Aguillaume y Linde Abogados
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Blog jurídico

Lo que está pasando en Cataluña (III): El sueño de la razón.



por Guillermo Aguillaume Gandasegui

 

TUVE UN SUEÑO EL OTRO DÍA EN EL QUE ABRÍA UN DIÁLOGO DE PLATÓN Y LEÍA ESTO:

 

Volvía yo de hacer mis libaciones, sacrificios y esas cosas con las que perdíamos el tiempo los atenienses del sigo V. a. C., cuando allá adelante en el camino vi que también seguían el mismo rumbo dos conocidos míos: el catalán Calabulón (así le llamamos los atenienses, uniendo las palabras pozo y monte) y Eclesías, que proviene de una polis que nadie conoce y al parecer nadie ha visto,  y me di cuenta de que andaban muy alegres y ufanos, regocijándose de alguna buena noticia, o de algún oráculo de la Pitia favorable. En fin, que aceleré el paso para enterarme de a qué tanto entusiasmo, y, tirándoles de la túnica, les pregunté:

 

- Amigos, veo que seguimos el mismo camino, y confío en no importunaros si os propongo acompañaros un trecho, ya que me gustaría saber el por qué de vuestra alegría, quizás sea por una buena noticia que a mí también me pueda dar tanto júbilo.

- Te reconozco, Sócrates -señaló Eclesías- y nos sentimos honrados de que un varón ilustre como tú nos acompañe. La alegría proviene de que mi compañero Calabulón por fin ha conseguido levantar a su pueblo, los catalanes, para que ejerzan su derecho a decidir.

- Imagino entonces que habrá de ser algo muy favorable para los de su polis ese derecho a decidir, pero he de confesaros, mis virtuosos amigos, que por mi parte me declaro totalmente ignorante de qué queréis decir con ello.

- Es sencillo, Sócrates -intervino Eclesías- es el derecho que tienen todos los pueblos a tomar sus propias decisiones.

- No negaré lo que dices, pero necesito aclararme un cosa. Decidme: ¿acaso no creéis que todos los derechos, del tipo que sean, suponen dotar a su titular de un poder decisión? Así, por ejemplo, si decimos que alguien tiene derecho de propiedad sobre un terreno o sobre un esclavo [recordad que soy un ateniense del S. V a.C.] queremos decir que tiene derecho a decidir qué hacer con ellos; si decimos que Alcibíades tiene un derecho de crédito contra Trasímaco para cobrarle una deuda, estamos diciendo que tiene derecho a decidir si le exige el pago de la deuda, las condiciones del pago o si se la condona; o si afirmamos que el Polemarco tiene derecho de mando sobre el ejército de hoplitas, no decimos otra cosa que tiene derecho a decidir la estrategia de la batalla y la disposición de las tropas. ¿No estáis de acuerdo?

- Convenimos en lo que afirmas ?admitieron.

- Entonces, ese derecho a decidir del que me habláis, ¿es el derecho a decidir qué cosas concretamente?.

- Déjame que intervenga -propuso Calabulón- puesto que finalmente yo soy el afectado. Nos referimos Sócrates, al derecho a decidir de cada pueblo sobre sus propios asuntos, en todo aquello que afecte a la vida de sus ciudadanos. Verás, Sócrates, mi pueblo no tiene su propia polis, y es un desastre, porque pertenecemos a una polis mayor, y no nos permiten tomar nuestras propias decisiones.

- Te agradezco, Calabulón, la precisión, pero me declaro todavía insatisfecho con vuestra respuesta. Verás, aunque lleve muerto aproximadamente 2.400 años, me he mantenido bastante al tanto de los asuntos de los vivos, sobre todo gracias a Internet. Y tengo entendido que, conforme a la constitución de la polis que indicas, los catalanes tienen concedidos derechos de decidir sobre la mayor parte de sus asuntos, disponen al parecer de un Estatuto que los garantiza.

- Ese Estatuto existe, pero no es ya legítimo, el pueblo no lo aprueba.

- Querría sin embargo saber, antes de continuar, si estamos de acuerdo con este punto, pues es importante para mi saber qué significa el derecho a decidir. Me parece, aunque os considero mejor informados que yo, que no son pocas las competencias que tienen los catalanes para decidir sobre justicia, policía, educación, sanidad, derecho civil, cultura, vivienda?

- No continúes Sócrates, que la lista es muy larga -cortó entonces Eclesías- nunca cabría en 140 caracteres. No tienes que recitar esas competencias, cualquiera puede mirarlas en Internet.

- Dices bien-añadió Calabulón- no nos distraigamos con lo que todos sabemos. Eso no es lo importante, ya que, cuando se aprobó ese Estatuto, se eliminó la primera y más importante competencia de todas, que es la de decidir nuestra propia identidad como Nación. La identidad no se puede imponer, cada pueblo ha de poder decidir la suya propia, si somos o no somos una nación independiente, pues esa cualidad no proviene de la fuerza de la ley, sino de un sentimiento que compartimos.

- Creo que veo la clave de este problema -convine-. Yo te concederé que los sentimientos y las emociones tienen muy poco que ver con las leyes y las constituciones, y que la fuerza del Derecho no alcanza nunca a cambiar la forma en la que se siente cada persona. Pero dime, Calabulón, ese sentimiento, ¿es unánime entre los catalanes?.

- Hombre, unánime, unánime?. Siempre quedarán unos galos irreductibles, ya se sabe, pero son minoría en nuestra asamblea.

- Entonces, a esa minoría, ¿crees que la mayoría podrá imponerles como han de sentirse?.

- No, tal cosa no podrán hacerla.

- Finalmente entonces, os propongo que convengamos en que los sentimientos son personales y no se deciden colectivamente, de modo que nadie te podrá decir, Calabulón, que no sientas a Cataluña como una Nación, pero no podrías entonces tu tampoco decirles a tus conciudadanos cómo deben sentirse respecto del mismo tema. Ni tampoco se les podrá imponer por mayoría.

- Forzosamente debo aceptarlo, Sócrates. No podremos imponer un sentimiento, pero debo entonces matizar la definición que te di antes de nuestro derecho a decidir. No es tanto el derecho a decidir sentirse una Nación, como el derecho a tomar una decisión colectiva sobre nuestra propia independencia, y esa decisión no puede ser sino por mayoría, porque nos gusta la democracia, como a vosotros atenienses, y en la democracia la minoría debe aguantarse y tolerar el criterio de la mayoría, no queda más remedio. El derecho a decidir es por lo tanto un derecho colectivo a votar por mayoría que debamos ser reconocidos como una entidad política soberana propia, una república en igualdad con el resto de estados.

- Me alegra, Calabulón, que hayas precisado tanto tu postura, porque creo que la voy entendiendo mucho mejor, pero me viene a la mente una duda que no puedo dejar de plantearte. Verás, yo sé que a cada derecho corresponde una obligación. Volviendo a mis ejemplos: yo tengo derecho a decidir que hago con mis propiedades porque todos los demás ciudadanos y extranjeros deben respetar mis decisiones, y el Magistrado, en caso contrario, les obligará a cumplirlas; Alcibíades tiene derecho a cobrar su deuda a Trasímaco, porque éste a su vez tiene la obligación de pagarla, y el Polemarco tiene derecho de mando porque sus hoplitas están obligados a seguir sus órdenes. No hay derecho sin obligación, son las dos caras de la misma moneda.

- Así es.

- Por lo tanto, ante la decisión de que Cataluña se convierta en un Estado independiente, ¿consideras Calabulón que los demás estados y polis, incluyendo esa que no hemos nombrado y a la que pertenece Cataluña, estarán obligados a reconocerla como nueva república?.

- Lo estarán, Sócrates, porque será fruto de una decisión democrática.

- Pero en esa decisión no han participado las otras polis, ni los ciudadanos de esas otras polis, ¿de qué manera podría vincularles la decisión de la mayoría de los catalanes? Déjame, Calabulón, que te explique donde está la contradicción: si consideras que los catalanes deben tomar sus propias decisiones, podrán tomar las que únicamente les afecten a ellos, pero su derecho a decidir no creo que llegue a incluir el derecho a decidir por las demás polis que están obligadas a reconocerles como Nación.

- Mirad, os estáis liando con una cuestión de derecho internacional -intervino entonces Eclesías-. Se trata de una cuestión mucho más sencilla, de pura democracia. Es el pueblo el que decide todo. La voluntad del pueblo lo es todo, puede cambiar leyes y constituciones, y el reconocimiento de los demás, ya vendrá después, por la fuerza de los hechos.

- Podrá venir o no ese reconocimiento, por la fuerza de los hechos, pero eso no tiene nada que ver con la existencia de un derecho a que los catalanes voten entre ellos qué decisión deben tomar los demás estados sobre si les reconocen o no -repliqué. Esa decisión le ha de competer a cada polis, de acuerdo con su constitución. Es lo que el Derecho nos dirá. Una cosa es contar con la fuerza de los hechos y otra con la fuerza del Derecho, que es a lo que apela el derecho a decidir.

- ¿No es eso, Sócrates, una distinción sin una diferencia? ¿Acaso lo que importa no es el resultado final? -repuso Calabulón.

- El resultado final yo no lo puedo saber, desde luego ?tuve que admitir. Quizás el divino Apolo os pueda dar una pista, pero yo pocas. Me limito a intentar comprender ese derecho a decidir del que habéis hablado y que tanto me ha extrañado. Lo que afirmo entonces es que, en Derecho, los catalanes no pueden obligar a nadie fuera de esa nueva república que quieren declarar, a reconocerles como un Estado. Algo han dicho algunos profesores sobre la materia, me parece.

- Ya me estás empezando a poner un poco nervioso, Sócrates, y veo por qué te llaman el tábano de Atenas -intervino Calabulón-. Eres un pesado. Esto es muy sencillo: todos los estados deberán reconocer a la nueva república catalana porque será un estado como ellos, ¿cómo van a negar la existencia de lo que tendrán delante de sus ojos?

- Entonces, Calabulón ?señalé- la decisión ya estará tomada, de modo que la obligación de la que hablas de reconocer a Cataluña empezará en todo caso cuando ya sea una república independiente, y, si es así, ¿de qué derecho a decidir estamos hablando? El derecho y la obligación correlativos, sólo los puedes haces nacer cuando ya se ha tomado antes una decisión, y además ha sido en sentido afirmativo. Es decir, que postular el derecho a decidir parte de la premisa de que solamente cabe la decisión afirmativa, ,pues antes de que se haya tomado esa decisión no existirá ese derecho. Y, en segundo lugar y por lo tanto, su nombre no es correcto, pues no es un derecho a decidir, sino en todo caso un derecho a que la decisión ya tomada de ser una república independiente se respete, pero para, eso primero hay que empezar por ser una república independiente. No sé a vosotros, pero a mi me vienen unos cuantos dichos a la cabeza sobre empezar la casa por el tejado, poner el carro antes de los bueyes o construir castillos en el aire, pero como soy, o eso dicen, un filósofo, lo diré un poco más fino: esto es una petición de principio, una contradicción lógica que implica incluir la conclusión de un argumento como una de sus premisas. Hacer supuesto de la cuestión, vaya. Me recuerda también a la historia del Barón de Münchhausen, aunque esta no tendría yo por qué saberla porque es de 21 siglos después de que me tomase la cicuta, pero viene a cuento: contaba este petulante barón, entre otras invenciones, que en una ocasión se salvó a sí mismo de morir ahogado en una ciénaga tirando de su propia coleta para salir. Del mismo modo el derecho a decidir del que me habláis no tiene contenido alguno si no se basa en la decisión previamente ya tomada de los catalanes de ser una república independiente.

           

En este punto, Eclesías cortó la conversación:


- Francamente, Sócrates, eres un pesado y un aguafiestas. Nosotros vamos a seguir por este lado del camino y tu vete por el otro, que no queremos que nos busques más contradicciones. Todo eso que has explicado es imposible decirlo en Twitter, no cabe en la pancarta de ninguna manifestación, y si lo intentamos gritar por un megáfono en una movilización nos tiran piedras. Mensajes cortos y con gancho, es lo único que cuenta, y déjanos en paz que podemos decir lo que nos de la gana, porque estás muerto y además no tienes Twitter para replicarnos.

- Pues muy bien.

- Pues eso. 

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Lo que está pasando en Cataluña II: Aristóteles en Barcelona



Por Guillermo Aguillaume Gandasegui

 

 

Parece que ha dicho Pep Guardiola -ese filósofo, ya nos lo advirtió Ibrahimovic- que en Cataluña no está en juego la independencia, sino la democracia. Tiene razón, aunque en el sentido exactamente contrario al que él cree.

 

En las últimas semanas, desde que la 'mayoría'  (de escaños, no de votos) independentista del Parlament decidió pisotear los derechos de los representantes de la mayoría de votantes (minoría parlamentaria), para ignorar de plano no solamente el marco institucional español, sino también el catalán (Consell de Garanties Estatutaries, Servicios Jurídicos del Parlament), y especialmente las mayorías establecidas para reformar el Estatuto de Autonomía (ratificadas en referéndum por todos los catalanes), y posteriormente llevar su desafío a la calle, con la convocatoria de concentraciones, manifestaciones, y tumultos, masas en definitiva, de personas para presionar directamente a los jueces de Cataluña (juez de instrucción y Tribunal Superior de Justicia) a favor del proceso de independencia que se traen entre manos, el independentismo se ha deslizado hacia una forma de política que no es propiamente democrática, sino que los teóricos tienen descrita desde hace mucho tiempo como una forma degenerada o viciada de democracia.

 

Con hace mucho tiempo me refiero a la Política de Aristóteles (c. 333-323 Antes de Cristo). Aristóteles escribía sobre la experiencia de algunas de las ciudades estado del mundo Griego, que adoptaron un sistema de gobierno democrático (gobierno de los demoi o distritos) a partir del S. V a.C.. Cualquiera que quiera hablar de democracia con conocimiento de causa, debería considerar este texto:

 

'[O]tra forma de democracia es en lo demás idéntica, pero ejerce la autoridad la masa y no la ley. Esta ocurre cuando lo que prevalece son los decretos y no la ley; y se da esa situación por culpa de los demagogos.


En efecto, en las ciudades que se gobiernan democráticamente, según la ley, no tiene lugar el demagogo, sino que los mejores ciudadanos ocupan la presidencia; pero donde las leyes no son soberanas, allí aparecen los demagogos, pues el pueblo se erige en dirigente único, uno solo formado de muchos, ya que muchos ejercen el poder, no individualmente, sino colectivamente. (...) Pues bien, dicho pueblo, igual que si se tratara de un monarca, pretende reinar sólo, sin regirse por la ley, y se hace despótico, de forma que los aduladores son honrados. Tal democracia se corresponde con la tiranía entre las monarquías y por eso sus características son idénticas.

 

Y sin duda sería razonable la crítica de quien dijera que tal democracia no es un sistema político. Pues donde no gobiernan las leyes, no hay sistema; ya que es preciso que la ley gobierne todo.'

 

No puedo negar que Aristóteles, con su énfasis en lo institucional, era un conservador en lo político. Pero creo que la Historia y también la Lógica, le dan en gran medida la razón en este punto.

 

Históricamente, no solamente su observación del mundo helénico le sirve de sustento, sino que sus observaciones se han verificado en el mundo moderno. Cuando la Revolución Francesa giró a su fase democrática, con la Convención, la nueva República se apoyó en exceso en las movilizaciones callejeras de los sans-culotes y rápidamente degeneró en el gobierno dictatorial del Comité de Salvación Pública y en el Terror de 1793-1794, causando alrededor de 100.000 muertos. Un segundo ejemplo es la revolución bolchevique, que supuso un giro callejero de la crisis política rusa de 1917 y trajo consigo lo que todos sabemos: 80 años de dictadura soviética (que se consideraba a sí mismo una democracia real). No me referiré a otros manidos ejemplos de gobiernos democráticamente elegidos que degeneran en dictadura al quemar literalmente las instituciones de las que se sirvieron, para no caer tan rápido en la conocida Ley de Godwin.

 

No fue por casualidad que los constitucionalistas americanos, cuando alumbraron la primera constitución democrática del mundo moderno, pusieron especial énfasis en evitar una tiranía del pueblo, reforzando al poder judicial con la posibilidad de un control de constitucionalidad de las leyes. Como comentaba Alexis de Tocqueville en La Democracia en América: 'Los americanos han establecido el poder judicial como contrapeso y barrera al poder legislativo; lo han hecho un poder político de primer orden (...) El juez americano se parece, por tanto, perfectamente a los magistrados de otras naciones. Sin embargo, está revestido de un inmenso poder político que estos no tienen. Su poder forma la más terrible barrera contra los excesos de la legislatura'.

 

La tradición constitucional europea, hasta bien entrado el S. XX, no aceptó el control de constitucionalidad de las leyes, pues la teoría prevalente consideraba que no había libertad por encima de la ley, toda la libertad se contenía en la ley.

 

La Constitución, por lo tanto, nos sirve hoy de barrera y defensa contra la degeneración tiránica de la democracia en un tumulto callejero incendiado por los demagogos de los que nos advertía Aristóteles. Sin embargo, no me puedo imaginar como la pretendida república catalana podría alumbrar una democracia institucionalmente completa y sana, con su control de constitucionalidad, después de haber nacido (si lo hiciera) apoyada en la negación de cualquier control de legalidad sobre la expresión soberana del pueblo manifestada en las calles. Sé cómo la calificaría Aristóteles, sin embargo.

 

¿Pero acaso, no sería deseable reconocer siempre ese derecho a cambiar la Constitución (como el que incluía la non nata Declaración de derechos jacobina, de 1793) cuando la fuerza de los sentimientos populares lo requiere? ¿Acaso la legitimidad no exige adhesión, y conseguirla exigirá convocar los sentimientos de afecto de la masa? Sin embargo, en ningún caso ese cambio y esa adaptación pueden producirse al margen de los cauces indicados por las instituciones democráticas. No sería democrático.

 

Aquí apelo a la lógica, tan enemiga, claro está, de los sentimientos. Y la lógica nos dice que si una decisión democrática es justa y debe respetarse porque ha concitado la adhesión de sus destinatarios, no puede cambiarse alegremente porque mucha gente siente que hay algo que no va bien y se decide a gritarlo en la calle. Si queremos ser demócratas, tomémonos en serio las decisiones adoptadas por cauces democráticos.

 

Así, fue democrática la adopción de la Constitución de 1978, votada a favor en referéndum por todos los españoles, y que en Cataluña específicamente, concitó una adhesión del 90% de los votantes (2,7 Millones de catalanes), con una participación del 68%. También fue democrática la adopción por el Parlament, las Cortes y en referéndum en Cataluña, del Estatut de 1979 (88% de adhesión, 2,6 Millones de catalanes). Menos unánime por la baja participación, pero igualmente democrática resultó, la adopción por el Parlament, las Cortes y en referéndum en Cataluña, del Estatut de 2006 (73% de síes, 1,9 Millones de catalanes a favor). Se me objetará que el Constitucional recortó el contenido de este último texto, pero resulta que no tocó una coma de la norma que regula su reforma, idéntica a la del Estatuto de 1979 y que exige en todo caso la aprobación por las dos terceras partes de los miembros del Parlament (arts. 222 y 223).

 

Es decir, no solamente en un referéndum, sino en tres, los catalanes han votado a favor de un marco institucional democrático que requería al menos 19 votos más que los 71 que obtuvieron Junts pel Sí y la CUP para disolver las instituciones democráticas y lanzarse a la calle a imponer su proyecto de independencia.

 

Lo que me trae a otra referencia clásica. El origen de la democracia en Atenas fueron las reformas introducidas por Clístenes en el sistema de adscripción de los ciudadanos y de voto. Clístenes buscaba que la voz de todos contara por igual, lo que se llamó isonomía, y para ello modificó el sistema de distribución de los ciudadanos en cuatro tribus tradicionales a las que se pertenecía por nacimiento, y de las cuales los aristócratas (eupátridas) tenían el control. A cambio, distribuyó a los ciudadanos en función del domicilio en diez tribus nuevas, y en distritos llamados demoi (singular demos, de ahí democracia). Fue por lo tanto la ruptura con la tradición de diferenciar a la gente por su lugar de nacimiento, la que alumbró la democracia. Desde su nacimiento es consustancial con la ciudadanía y con la superposición de una equiparación constitucional frente a las tradicionales diferenciaciones por casta, riqueza o cercanía al poder.

 

Nos encontramos ahora en Cataluña con que un proyecto de independencia que concita el 40% de las adhesiones de los votantes, se ha echado a la calle, para monopolizar físicamente el espacio público -ya que el espacio público simbólico lo tienen copado desde hace tiempo- y, con ello, para dejar de lado, para preterir e ignorar la opinión de la mayoría de los catalanes y de sus representantes democráticamente elegidos.

 

En una ensoñación imposible que tengo a veces, se presentan Aristóteles en una rueda de prensa de Pep Guardiola y Clístenes en una de Puigdemont y les explican que no hay democracia si todos los votos no valen lo mismo y que, al margen de las instituciones democráticas y del respeto a las decisiones adoptadas democráticamente no hay república (politeia dirían mis griegos rescatadores), sino una masa espasmódica que se echa las calles, atemoriza a los que no piensan como ellos y disuelve la democracia en una tiranía.   

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Opiniones sobre este artículo:
Jordi Pérez Hamed - 25/09/2017
If we agree that the important thing is the People, not the territories, nor the institutions, how many Catalan citizens of legal age voted in 1978 the Constitution of the Spanish state? Can not the present citizens change the things agreed upon by our ancestors? Why the fear to democratic consultation? Why in Catalonia do we have fewer democratic rights than in Quebec or in Scotland? Can you imagine that the United Kingdom said to the Scots: "as we have no constitution there is no way to change it"?
Xavier Moliner - 25/09/2017
Sr. Aguillaume, como jurista ¿qué opina de la denuncia del Fiscal General del Estado ante un Juzgado Central (Audiencia Nacional) de más de 2.000 manifestantes por sedición? ¿Es competente la Audiencia Nacional? ¿Se dan los elementos típicos de la sedición? ¿Es el Derecho Penal el instrumento para enjuiciar de forma masiva? ¿Y para solucionar cuestiones políticas? ¿ ¿Es viable juzgar a 2.000 personas? La intervención de las cuentas de la Generalitat no afecta a su autonomía? ¿Por qué no se aplica el art.26 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y se interviene por la puerta de atrás? ¿Cumple el Estado español las reglas de juego? ¿Son responsables Rajoy y Montoro de las pérdidas generadas por la amnistía fiscal declarada inconstitucional? ¿Son responsables Rajoy y Guindos de las ayudas a los bancos que no se recuperarán? Suma y sigue.... ¿No le parece el devenir de los acontecimientos un absoluto disparate jurídico?
Guillermo Aguillaume - 25/09/2017
Estimado Sr. Moliner: Afortunadamente, como jurista, sé que tenemos un sistema jurídico basado en la separación de poderes y el imperio de la Ley. En ese sistema, por suerte no me corresponde a mí dar mi opinión sobre las cuestiones que plantea, sino que existen nombrados jueces para primero investigar y luego juzgar si se han cometido los delitos que señala. También existen jueces ante los que recurrir las decisiones del Estado si se entienden ilegales, como ha hecho la Generalitat en relación con las decisiones del Ministerio de Hacienda de las que discrepa. Jueces habrá por lo tanto que se pronuncien, en resoluciones motivadas, sobre tales cuestiones, y tendrán que fundamentarlas en Derecho, bajo pena de cometer el delito de prevaricación judicial. Confíe por lo tanto, no le digo en la Justicia como concepto, que está muy vapuleado, al menos en el deber de los jueces de motivar sus resoluciones y en el sistema de garantías constitucionales, incluido el TEDH si alguien lo considera necesario. ¿Sabe qué? La Generalitat no les ha reconocido a los parlamentarios catalanes que han visto pisoteados sus derechos de representación ni siquiera el derecho al dictamen del Consell de Garanties, y anuncia que desobedecerá las resoluciones del Tribunal Constitucional, que es el órgano que les queda para pedir amparo de sus derechos.
Guillermo Aguillaume - 25/09/2017
My Dear Jordi: As I said, 2,7 Millions catalan citizens of legal age voted yes to the spanish Constitution in 1978. But a written Constitution is not overridden just by the death of a part of the people who voted it. No one could keep such a ludicrous count. It can be abrogated by the vote of the majority stated in the Constitution itself. In the case of the Catalan Statute, that is 90 deputies of the Parlament, not 71. Of course, it’s much easier to engineer a constitutional change in absence of a written Constitution. But, why vote a referendum if it’s not going to settle anything, since everything will be again needed to be voted 30 or 40 years later? Really, that is not taking democracy seriously.


Lo que está pasando en Cataluña (I): El problema de la legitimidad.



Por Guillermo Aguillaume Gandasegui.


Llevamos meses leyendo y escuchando que lo que viene sucediendo en Cataluña desde el viraje independentista de CDC, ahora el PDCat, es un choque entre el principio democrático de las mayorías y el respeto a la legalidad. Al menos es como se plantea la cuestión desde un lado y otro de las trincheras políticas que ya han sido cavadas y en las que los adversarios se han refugiado para su particular batalla en la que ni se avanza ni se retrocede.

 

No creo sin embargo que las cuestiones que introducen en el debate público las pretensiones de secesión de la mayoría parlamentaria del Parlamento autonómico catalán se resuelvan simplemente recordando la vieja tensión entre el gobierno de las leyes (Estado de Derecho o rule of law) y el principio mayoritario en la toma de decisiones que es consustancial al sistema democrático[1]. Esta tensión no permite valorar si las pretensiones de los independentistas de someter a un referéndum unilateral su proyecto de secesión son justas o injustas.

 

Lo que el principio democrático añade y aporta al Estado de Derecho es la capacidad de acercar las decisiones legislativas y la elección de los gobiernos al consentimiento de los destinatarios de esas decisiones, de quienes van a resultar afectados por ellas, y esta cercanía (nunca total coincidencia) a su consentimiento es lo que permite afirmar que la Democracia es un sistema  más justo de toma de decisiones que otros que se han ensayado. Es el consentimiento de los afectados lo que se encuentra en la base misma de la pretensión de justicia del sistema democrático.

 

También exige la Democracia pluralismo político. Los gobernados pueden no solamente elegir a sus gobernantes y legisladores, sino eventualmente cambiarlos si no responden ya a las aspiraciones de la mayoría de ellos.

 

Desde esta sencilla perspectiva sobre la justicia del sistema democrático, creo que los independentistas catalanes no pueden aspirar a convencer racionalmente de que su planteamiento de un referéndum unilateral es democrático. Esta es posiblemente una paradoja, porque vienen haciendo uso de un reduccionismo inaceptable, pero sencillo de diluir en la opinión pública: votar es bueno por sí mismo, y siempre justo. Sin embargo, en Atenas se votaba mucho, se votaba sin límites, y no siempre era justo que determinadas decisiones se tomaran por un voto mayoritario. Que se lo digan a Sócrates, condenado a muerte por un Tribunal de 500 ciudadanos elegidos por sorteo, por cargos tan etéreos como corromper a la juventud con sus ideas. Que se lo digan a todos los ciudadanos atenienses condenados al exilio sin más motivo que la decisión mayoritaria de sus conciudadanos en las votaciones de ostracismo. Desde luego que no podríamos decir que estas eran decisiones justas porque tomaban en consideración el consentimiento de sus destinatarios. Todo lo contrario.

 

No entraré aquí en la crítica del bucanerismo político de convocar un referéndum con una exigua mayoría parlamentaria que representa a una minoría de votantes, sin una administración electoral independiente y en el que se pretende declarar la secesión de Cataluña sea cual sea la participación, con tal de que haya solamente un sí más que la suma de noes. Esto desde luego que no es democrático, pero es tan obvio que no merece la pena explicarlo. Voy más allá: lo que sostengo es que ningún referéndum de independencia convocado de forma unilateral, aunque tuviera todas las garantías, sería tampoco democrático. No porque no tenga amparo constitucional ni en el Derecho Internacional, que tampoco lo tiene, sino por la sencilla razón de que no permite que participen en la decisión la mayoría de los que resultarán afectados por ella.

 

Para explicar mi postura quiero primero dejar claro que no creo que los realmente afectados sean la nación catalana, la nación española o la soberanía de cualquiera de estas dos entidades. Nación y soberanía son ficciones políticas. Conceptos que permiten expresar aspiraciones, pero no realidades. No niego que tengan su relevancia en el terreno puramente jurídico, porque están inscritos en la Constitución, pero estas consideraciones se deben situar fuera de lo estrictamente jurídico, ya que es evidente que el conflicto de legitimidades no se resuelve apelando únicamente al cumplimiento de la Ley.

 

La nación, desde que los revolucionarios franceses la encumbraron como sujeto político para combatir la legitimidad tradicional del monarca, ha sido definida de cientos de maneras diferentes, ninguna de las se corresponde con una realidad que se pueda identificar sin dificultad. Desde el plebiscito de todos los días de Renán hasta la tradicional definición étnico-cultural de Fichte, por citar las definiciones más conocidas y enfrentadas entre sí, la nación siempre alude a un órgano, un grupo social, que resulta complejo definir y se suele operar mediante metáforas o fórmulas abstrusas. No son quienes residen en un determinado lugar. No son quienes allí trabajan o votan, sino un conjunto definido por una aspiración de unión y de igualdad (relativa) entre sus miembros, construida en torno a las expresiones y rasgos que en cada momento mejor le vengan a quien pretenda definirla (lengua, historia, raza, apego a unos valores, etc.). Una nación no nace, no trabaja, no sufre ni paga impuestos. Esas son cosas que les pasan a los ciudadanos 'con cara y ojos'.

 

La soberanía merece aún menos atención. La definición clásica es la de un poder político que no reconoce superior por encima de él. En un mundo globalizado, completamente dependiente del comercio internacional, cuyos estados se financian con la venta de deuda pública a gobiernos extranjeros, y en el que unos pocos de ellos tienen el poder de aniquilar con armas nucleares la vida entera del planeta, hablar de soberanía me parece un lenguaje propio de un sketch de Monty Python. Nada más.

 

Por lo tanto, caídos los velos del lenguaje del romanticismo, y centrados en nuestra realidad, ¿se puede afirmar que un referéndum unilateral de secesión en Cataluña permite que participen en esa decisión al menos la mayoría de los afectados por su resultado? No es así.

 

Consideremos que, aunque la nación es una ficción, lo que no es ninguna ficción son los numerosos pactos civiles de interconexión y solidaridad entre ciudadanos que la democracia española ha ido generando en sus cuarenta años de historia. No me refiero a particularismos étnico-culturales, lingüísticos o históricos. Me refiero a acuerdos concretos con consecuencias cruciales para la vida de los ciudadanos, que quedarían rotos y enterrados por un referéndum unilateral de independencia. El más importante de ellos, a mi juicio, es la Seguridad Social.

 

Digo que la Seguridad Social es un acuerdo ciudadano o un pacto civil porque comporta un compromiso de que concretas empresas y ciudadanos reales (de los que trabajan y pagan impuestos) se va a ocupar de financiar con su dinero un sistema de aseguramiento que permite el pago de pensiones a jubilados, incapaces (en el sentido laboral), huérfanos o personas viudas. Todos también reales, con cara y ojos. Es un compromiso porque siempre tiene una proyección al futuro: hoy contribuyen al sistema los que esperan quedar cubiertos en el futuro por él, al menos cuando se jubilen. Es un pacto democrático porque ha sido adoptado mediante sucesivas leyes adoptadas en las Cortes Generales, elegidas en toda España por sufragio universal, libre, secreto y directo. La más importante de esas leyes data de 1986 y el pacto se ha ido renovando sucesivamente. Se unieron al mismo todos los partidos políticos que votaron a favor de este sistema, incluyendo a ERC y CiU, e incluso fue CiU quien propuso el Pacto de Toledo.

 

Hay un elemento de este pacto que muchas veces se da por sabido, pero que en sucesivas conversaciones he comprobado que muy poca gente sabe: ¿cómo se financian las pensiones? No se financian con impuestos, sino con cotizaciones. Estas cotizaciones son aportaciones de los trabajadores y empresas en activo que sirven para pagar las pensiones de los pensionistas de hoy, no las futuras de esos cotizantes. Es en cierto sentido un sistema piramidal, si se quiere comparar. Por otra parte, y esto es muy relevante, de las cotizaciones de empresas y trabajadores, las que corresponde aportar a las empresas son con mucho las más importantes. Se fijan anualmente, y las de las empresas están en torno al 30% del salario bruto de sus trabajadores, y las de éstos en torno al 8%.

 

Muchas de estas empresas y trabajadores no pagan cada mes a la Seguridad Social porque quieran, sino porque la Ley les obliga a hacerlo y el Estado dispone de medios ejecutivos para hacer cumplir esa obligación (embargos y sanciones). El problema que plantea para este sistema el referéndum unilateral catalán, es que, en la nueva república, se pretende crear una Seguridad Social catalana separada de la española. Y la pregunta que se tendrían que hacer los miles de empresas radicadas en Cataluña al día siguiente del referéndum es: ¿a quién ingreso este mes las cotizaciones sociales? Téngase en cuenta que, con que un tercio decidieran que a la nueva Seguridad catalana, un tercio a la española y un tercio decidieran que, ante la inseguridad mejor van ellos guardando el dinero hasta que la situación se aclare, cualquiera de las dos seguridades sociales, la catalana y la española, perderían dos tercios de los ingresos por cotizaciones en Cataluña, todos los meses. Para la nueva Seguridad Social catalana, esto sería la quiebra antes de nacer y para la española, aunque pudiera suplir estos déficit con ingresos del Estado durante algunos meses, la situación no podría prolongarse demasiado: la Seguridad Social quebraría.

 

En consecuencia, el resultado de este referéndum unilateral no afecta únicamente a los catalanes, sino al menos a todos los que estén cubiertos en la actualidad por el sistema español de Seguridad Social, la mayoría de los cuales no son catalanes.

 

Y lo que he descrito en relación con la Seguridad Social se puede aplicar a otros pactos concretos y específicos de convivencia adoptados de forma democrática a través de los representantes de todos los españoles en las Cortes Generales (por supuesto, catalanes incluidos): las infraestructuras que hemos financiado todos con impuestos, que en mayor o menor medida, no han sido costeadas íntegramente por los catalanes, pretenden los independentistas hacerlas suyas ipso facto con la declaración de la nueva república, los activos medioambientales que son de dominio público, el poder judicial independiente, etc. Estas son cosas concretas que son de todos en virtud de pactos concretos en los que todos hemos participado y que la mayoría de españoles perderíamos en caso de una secesión unilateral. La ruptura de estos pactos no puede ser decidida por una parte de los afectados y llamarse al mismo tiempo justa y democrática.

 

Decía antes también que las decisiones democráticas se caracterizan porque pueden ser modificadas en caso de que cambien las mayorías, pero esta no. Se pretende una decisión constituyente, sin mínimo alguno de participación y adhesión, sin vuelta atrás de ninguna forma. Aunque se consiguiera un referéndum con garantías en el que pudiera participar el 70% o el 80% de la población, como sucedió con el referéndum de la Constitución de 1978, no sería democrático que nunca fuera posible una vuelta atrás. Incluso la Constitución Española se puede reformar y por lo tanto se puede volver sobre las decisiones constituyentes, no vinculan eternamente. Pero los independentistas catalanes pretenden que su república sea irreversible y suponemos que eterna. En esta pretensión también está ausente la democracia porque se elimina el pluralismo político. En esa república no tendrían cabida los que no quieren separarse de España, porque sus pretensiones serían de imposible realización, y estos constituyen según los resultados electorales y las encuestas encargadas por la propia Generalitat, más de la mitad del electorado.



[1] El gobierno de las leyes es históricamente anterior a la primera democracia, la ateniense, como lo recuerda el epitafio de Leónidas en las Termópilas: ?Ve, extranjero, y cuéntale a Esparta que aquí yacemos, por obedecer a sus leyes?. También los regímenes aristocráticos de las polis griegas como el espartano tenían un profundo apego al principio de legalidad, al gobierno de las leyes. En la Edad Contemporánea, El rule of law, teorizado ya por Locke en el S. XVII y puesto en práctica tanto en Inglaterra como en las monarquías constitucionales europeas que fueron adaptándose al modelo político británico, fue previo, tanto en la teoría como en la práctica, a la instauración del sufragio universal y el principio de las mayorías. Cuando estos sistemas políticos fueron incorporando el principio democrático del sufragio universal y el principio de la mayoría, lo hicieron sin aparente tensión con el gobierno de las leyes ya antes conquistado.

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Opiniones sobre este artículo:
Antonio Gil - 13/09/2017
Interesante artículo. Además se basa en algo que a los catalanes les importa, "la pela" y el reparto de los dineros.
Paco Morales - 13/09/2017
Hombre, amigo Aguillaume. Frente a la legitimidad de origen de los independentistas que rompe el orden constitucional y por tanto no puede calificarse de otra forma que golpista, está la legitimidad constitucional. La Constitución del 78, aunque les pese a muchos (Podemos y sus amigos negacionistas) , nos ha dado la etapa más pacífica (sí ¡con el dolor de ETA, del 11M y de los atentados yihadistas!) y próspera de la historia de España. Este análisis hay que hacerle. Pues el resto de pactos de los que trata el artículo han existido gracias al orden constitucional.
Juan Primo - 13/09/2017
Buen enfoque y no manido para tratar la problemática secesionista. Merece publicarse en medio de difusión nacional, amén de la continuación anunciada.
Román Monzonís - 13/09/2017
Todo esto a los indepes de derecha (que se valen de los indepes antiKapi que arrastran a los podemitas) se la refanfinfla. Su estrategia es clara primero se sugestiona a los ciudadanos con la existencia de una Nación, así con mayúscula (y engañan al PSOE) y después, como consecuencia, con el derecho a un Estado. Y todo lo demás, para ellos, ya vendrá...Crearán un Estado off shore, para hacer dumping a España y la UE y mantener su nivel de vida y corrupción (¡Ay el3%! Ay, ay).
Jordi Pérez Hamed - 13/09/2017
Perquè tu ho vals. ¿Quan he pactat jo amb tu alguna cosa sobre la meva pensió?Treballa tu per la pensió teva i deixa a Catalunya que ens organitzem nosaltres
Guillermo Aguillaume - 13/09/2017
My dear Jordi, I’m sorry but you may be wrong about your retirement pension and mine. Any of us is in fact working for his own pension, but to pay the ones of the people that are NOW retired. This is how the system works, and it works like that because of the acts and laws approved by our representatives (yours and mine) in the Parliament. But more important is that the retirement system would not work, any month, if most part of workers and companies wouldn’t pay their monthly contributions. That is a vote with the wallet, if you want, and to me it represents a social agreement that goes far beyond in its legitimacy than the approved laws
Jordi Pérez Hamed - 13/09/2017
Estimat Guillem, This is what we defend, Catalan-English bilingualism. Jo no vot en les eleccions al Parlament espanyol. No em representen els diputats de CiU. Deixin que ens organitzem i parem la sagnia imposada des de Madrid. Espanya ens roba de sempre (http://www.elperiodico.com/es/economia/20160520/la-generalitat-situa-en-el-75-del-pib-el-deficit-fiscal-de-catalunya-5145635; Bé explicat en anglès http://www.ara.cat/en/Why-Catalonias-fiscal-deficit-irksome_0_1620438014.html ) i ara no ens podrà robar. Si el BREXIT ha estat possible, el CATEXIT és possible.
Oriol Maragall - 13/09/2017
Aquests temes són menors. Amb el que deu Espanya a Catalunya, no només des del 78 sinó històricament, es poden pagar totes les pensions presents i futurs de tots els espanyols vius. Lo impotant són els drets deocràtics. El poble (si prefereix quito el de sobirà) decideix, senyor Aguillaume.Suerte Espanya, nosostros nos apeamos aquí.
Pelayo Jiménez - 13/09/2017
Comparto el análisis. Los de la CUP y PDCat no han pensado más allá de sus narices y bolsillos...
Guillermo Aguillaume - 13/09/2017
My dear Jordi, To make “catexit” as democratic a decision as Brexit, you would need to let vote everyone affected. The alternative is that the ones that make and independent decision pay solely its consequences. As we can see in the Brexit process. About Spain robbing Cataluña through the fiscal system: it’s an illusion.What you call “robbing” is the normal effect of any progressive fiscal system in which the richer citizens pay more taxes than the less favored. Not Cataluña, nor Madrid, nor Andalucía pay a single cent of taxes. It’s citizens like you and me, and companies who contribute with taxes. I understand that most favored people are not always inclined to help their less favored neighbors. I don’t think tough you can call that democratic, it lacks the essential element of equality.
Guillermo Aguillaume - 13/09/2017
Estimat Sr. Maragall: No creo que la cuestión de si el referendum aprobado por el Parlament es o no democrático sea una cuestión menor. Dejando de lado que no sé qué es lo que debe España a Cataluña, ni desde cuándo debe algo, lo importante de mi argumento es que las pensiones no se pagan con impuestos, se pagan con contribuciones que cada mes pagamos los ciudadanos. No en pago de ninguna deuda, sino como contribución a un sistema de protección social para las personas que tienen menos ingresos. Esto es para mí un sistema de solidaridad entre ciudadanos, y entre generaciones (puesto que los que contribuimos ahora pagamos las pensiones de los que ahora las cobran) que considero un logro de enorme importancia. No lo comparo ni con naciones ni con soberanía, no me meteré en esos líos, pero sí digo que es enormemente importante, que no puede romperse por la votación de una parte importante, pero minoritaria de quienes participan en él. No sería democrático. Y suerte para todos nosotros, pase lo que pase.
Jordi Pérez Hamed - 14/09/2017
Estimat Guillem, al BREXIT no van votar ni els catalans residents al Regne Unit ni la resta de ciutadans europeus, també afectats. L'exemple és bo però la seva interpretació absolutament errònia.
Guillermo Aguillaume - 14/09/2017
My dear George, There are not, by any chance, any similar economic and social bonds between UK and the EU, as there are between Spain and Catalonia. There is no common social security, just to keep the same example I used. Brexit is not going to break any social security system. Besides, the EU is demanding the UK to assume any economic cost derived from the Brexit, as you certainly know. Are independentist catalans ready to pay any economic cost issued from an eventual secession? I don’t think so. Therefore, Brexit is not a good example, first, because it’s not a plausible analogy, and second because it’s just not a good example at all.
Jordi Pérez Hamed - 14/09/2017
La independència, amb el deute històric calculada en 1 bilió d'euros d'Espanya amb Catalunya, no té cap cost per a Catalunya, per la qual cosa no hi ha cas.
Xavier Moliner - 14/09/2017
Sr. Aguillaume, como jurista ¿Cuál es su opinión sobre el estado de excepción impuesto por el Estado español en Cataluña? Un gobierno elegido democráticamente, el Gobierno Catalán, chantajeado, 700 alcaldes imputados, páginas web censuradas... Y en Madrid prohibiendo actos ¿cree que el TEDH validará la suspensión de un acto en favor del derecho a decidir? ¿Dónde está la libertad de expresión? ¿Dónde los derechos fundamentales?
Guillermo Aguillaume - 14/09/2017
If independence has no cost for Cataluña (I assume you mean for catalan residents, since Cataluña doesn’t pay taxes or bills), but it would have a tremendous cost for every spaniard under the coverage of social security, would it no be more democratic to consult also the rest of spaniards?
Jordi Pérez Hamed - 14/09/2017
Llavors, senyor Aguillaume, li pregunto: Un ciutadà català que resideix i treballa al Regne Unit: ¿no l'afecta de cap manera el Brexit? ¿No perd drets? ¿No paga cotitzacions a la Seguretat Social britànica? Si es torna a Catalunya no l'afecta el Brexit a la seva pensió i còmput de cotització per a la jubilació? D'altra banda, ¿el referèndum d'Escòcia el 2014 no va ser just i democràtic?
Pere Macías - 14/09/2017
Té raó Jordi, Perquè es pot votar a Escòcia i no a Catalunya? L'Estat espanyol té molt a aprendre del bressol de la Bill of Rights. 300 anys de retard porta l'Estat espanyol.
Guillermo - 14/09/2017
Estimado Sr. Moliner, Mi opinión como jurista es que en Cataluña el Gobierno de España no ha impuesto ningún estado de excepción. En el estado de excepción (art. 55 de la Constitución) se declara para la suspensión de derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitución. El derecho de un parlamento autonómico a convocar un referendum de autodeterminación no se recoge en nuestra Constitución, de modo que no permitir su ejercicio no entraña suspensión alguna de ninguna norma constitucional. La liberad de expresión, a la que Vd. alude, tiene como contenido la transmisión de ideas y opiniones, no la articulación de una decisión política de secesión adoptada por un parlamento autonómico. A este, como poder público, se le aplica el principio de legalidad y de jerarquía normativa que establece el art. 9 de la CE. En todo caso, la intención de mi publicación en el blog era ir más allá del debate de legalidad, y adentrarme en la legitimidad del referendum unilateral, que entiendo los independentistas consideran casi que va de suyo porque lo creen democrático, cuando creo poder demostrar que no lo es.
Pere Macías - 14/09/2017
Això és el democràtic, advocat Aguillaume: Juncker diu que la Comissió Europea "respectaria" un sí a la independència de Catalunya (http://www.ara.cat/internacional/Juncker-prioritza-justicia-sobirania-espanyoles_0_1869413136.html).
Xavier Moliner - 14/09/2017
Dejando a un lado la legalidad que usted dice no querer analizar. El referendum en Escocia ¿fue democrático? Si lo fue también lo es en Cataluña ¿no?
Guillermo Aguillaume - 14/09/2017
My Dearest Jordi: Is really Brexit the precedent independentism wants to choose to state its case? To try to answer: Brexit is a tremendous mistake for the UK. It’s going to affect everyone: british people, to start, people of most of EU countries, and even non-EU countries. There is a very strong and simple reason why David Cameron resigned the day after: he made an stupid decision that is going to seriously damage his fellow citizens in the next years. Frankly, I don’t think this is the kind of precedent any political projet wants to use for its support. About who should have voted in the Brexit referendum: nobody. It’s an stupid simplification for a very complex problem, and it should have been treated politicaly, not with a simple binary question.
Guillermo Aguillaume - 14/09/2017
Estimado Xavier (contesto también a Pere sobre Esocia): Un referendum de independencia no unilateral, sino convocado por o con el acuerdo de las Cortes Generales sí me parecería democrático. El de Escocia fue convocado con el placet del parlamento de Westminster. Y los independentistas escoceses tardaron varias décadas en obtener esa convocatoria. Mírense realmente en el espejo de Escocia: pidan un referendum con el acuerdo de las Cortes Generales (que pueden modificar la Constitución para que se celebre). Desde que el independentismo se generalizó en el nacionalismo catalán en 2012, con el giro de CiU, hasta la convocatoria de un referendum unilateral de secesión, han pasado cinco años. Creo sinceramente que es muy poca paciencia.
Antonio Mir - 18/09/2017
Y II. Sobre pensiones e independencia: El 25% del déficit de la Seguridad Social está en Cataluña (4.700 millones de euros de 18.000 millones en toda España), por lo que las pensiones de los jubilados en Cataluña se pagan gracias a la solidaridad de los trabajadores del resto de España o residentes fuera de Cataluña. Barcelona es la provincia con mayor déficit proporcional en su sistema en toda España. Estos son números y lo demás cuentos.
Juan Primo - 18/09/2017
Catalans, ja no tenim Govern! Estimat Jordi, jo et recomano la lectura de l'article de Bassets "Catalans, ja no tenim Govern!": Tenim el Parlament tancat, el president i el vicepresident s’han convertit en caps del piquets informatius de l’1-O i l’Estatut ha estat invalidat a la pràctica pels qui van jurar que la respectarien. En https://cat.elpais.com/cat/2017/09/18/aixo_va_de_democracia_blog_contra_l1o/1505723444_086146.html


El Tribunal de Cuentas en serio



Pablo Linde Puelles.
Abogado. Socio de Aguillaume & Linde Abogados

La Constitución Española encomienda al Tribunal de Cuentas la alta función de la fiscalización externa y permanente de la actividad económico-financiera del sector público. Le corresponde también la fiscalización de la actividad económico-financiera de las formaciones políticas, tanto por lo que se refiere a su contabilidad ordinaria como a la de los procesos electorales.

Por otra parte, al Tribunal de Cuentas le compete el enjuiciamiento de la responsabilidad contable. La función de enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejerce respecto de las cuentas que deben rendir quienes de cualquier forma manejen o gestionen bienes, caudales o efectos públicos, en orden a la exigencia de la responsabilidad contable en que pudieran haber incurrido. El enjuiciamiento contable que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas constituye el ejercicio de una función jurisdiccional, plena y exclusiva, en un proceso judicial especial, según lo ha caracterizado el Tribunal Constitucional (en sus Sentencias, entre otras, 187/1988 y 215/2000) por razón de la materia y del órgano especial al que se atribuye. De los recursos frente a sus resoluciones conoce la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con la actuación de la jurisdicción penal, toda vez que no tiene carácter estrictamente sancionador.

Tras casi 30 años desde la vigencia de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, hay ya perspectiva histórica para afirmar que el Tribunal de Cuentas no ha sido una institución capaz de dar ejemplo en su funcionamiento ni, sobre todo, de garantizar el control financiero y la legalidad de la gestión pública y de los partidos políticos ni de depurar, en la extensión que se merecía,  las responsabilidades en el ámbito público-contable.

El Tribunal de Cuentas es un ejemplo de mala administración. Su actuación en materia de personal y nombramientos ha sido declarada contraria a Derecho por el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, hasta en diez veces en los últimos ocho años[1],  por actuar inmotivada y arbitrariamente.  El Tribunal Supremo ha señalado, de forma reiterada,  que el Tribunal de Cuentas viene utilizando el procedimiento de libre designación no para seleccionar a quien cumpliendo los requisitos mejor reúne las condiciones de idoneidad y confianza, sino para adjudicar el puesto de trabajo a una concreta persona predeterminada con anterioridad a la convocatoria del concurso.  Las últimas sentencias se refieren al arbitrario empecinamiento del Tribunal de Cuentas en nombrar de forma ilegal al hermano del consejero y Presidente de la Sección de Fiscalización, Javier Medina Guijarro, como subdirector técnico. De forma nada ejemplar, nadie en el Tribunal de Cuentas ha asumido la responsabilidad de esta desviación de poder constatada por el Tribunal Supremo.

El Tribunal de Cuentas es un ejemplo reconocido de falta de independencia. Transparencia Internacional en su informe  'El Marco de Integridad Institucional en España. Situación Real y Recomendaciones' [2] (2012), dentro del programa europeo 'Prevention of and Fight against Crime' concluía sobre el Tribunal de Cuentas  que ?en la pra?ctica esta? influenciado por los dos grandes partidos, que no podi?an permitir que un o?rgano de esta importancia quedara fuera de su control?. Un episodio reciente da muestra del servilismo con el que se manejan los dirigentes del Tribunal de Cuentas: la actuación de su Presidente con motivo del proceso de primarias para la elección del secretario general del PSOE. El Presidente del Tribunal de Cuentas, Ramón Álvarez de Miranda García,  en un alarde de celeridad nunca vista en la institución, saltándose, en nuestra opinión,  los cauces establecidos, resolvió una consulta declarando legal lo que era ilegal:  el sistema ideado por la Comisión Gestora del PSOE de recepción de donaciones en cuentas de titularidad compartida entre el partido y el candidato a las elecciones primarias. Ese sistema era, sin ningún género de dudas,  contrario a la ley, pues convertía lo que no era financiación de un partido en financiación del mismo y generaba donaciones finalistas ?a las campañas de un candidato concreto- que la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos prohíbe expresamente en sus artículos 4 y 5.

El Tribunal de Cuentas funciona con un retraso endémico y exasperante. En junio de 2017 está presentando informes de fiscalización del ejercicio 2014.

Y, especialmente, el Tribunal de Cuentas ha sido incapaz de descubrir y atajar la mala gestión, el despilfarro, la corrupción o la financiación ilegal de los partidos políticos (basta leer los informes de fiscalización sobre la actividad de los partidos políticos donde no se encontrará ninguna referencia o indicio sobre la financiación ilegal del Partido Popular ni de Convergencia Democrática de Cataluña). Esta falta de eficacia del Tribunal de Cuentas ha servido de coartada a los líderes de los partidos políticos beneficiados por la corrupción o la financiación ilegal, alegando que sus cuentas están fiscalizadas por el Tribunal de Cuentas.

Tomarse en serio el Tribunal de Cuentas, así como sus altas y necesarias funciones, implica el compromiso de los partidos políticos  para respetar la independencia del Tribunal de Cuentas y una reforma de esta institución, lo que requiere medidas legislativas y organizativas así como de dotación presupuestaria y de personal técnico suficiente. Entre las medidas a estudiar para mejorar la eficacia y eficiencia de la actividad  del Tribunal de Cuentas se apuntan, entre otras, las siguientes:

 - Ampliar las garantías inherentes a la condición de miembro del Tribunal al personal técnico (letrados y auditores) que realiza efectivamente o participa en las funciones de fiscalización y de enjuiciamiento, para asegurar su independencia y neutralidad; así como reforzar la preferencia del principio de mérito y capacidad en la selección y promoción profesional. Y ello porque la justicia, también la contable, o es independiente o no es justicia[3].

 - Modificar el sistema de auditoría interna y garantizar la neutralidad e independencia del interventor del Tribunal. Ahora es nombrado y cesado libremente por el Pleno del Tribunal, lo que pone en riesgo la realización de sus funciones con neutralidad y eficacia.

 - Establecer los mecanismos adecuados para garantizar la prevalencia de los criterios técnicos en la realización de las funciones propias del Tribunal.  Entre otras medidas, hay que hacer, con un sistema estricto de incompatibilidades, que la unidad que fiscaliza la financiación de los partidos políticos  esté dirigida por quienes carezcan, sin ningún género de dudas, de conexiones partidarias.

 - Acortar los plazos de rendición de cuentas  (que no debería pasar del primer semestre del año[4]) y de realización de los informes de fiscalización. Para ello se hace necesario dotar al Tribunal de medios materiales y personales suficientes, mejorar la ratio de personal técnico en relación al directivo y de confianza, así como potenciar la colaboración con la Intervención General de la Administración del Estado y órganos equivalentes del resto de Administraciones.   No cabe duda que el resultado de los informes será más fiable y su impacto resultará mucho mayor cuanto más cercano en el tiempo esté al momento en que se hayan producido los hechos fiscalizados.

 - Trabajar medidas para pasar de un control formal y cuasi estadi?stico a uno proactivo que sea real y  efectivo, aumentando el número de auditorías operativas y de gestión, analizando ésta desde el punto de vista de la economía, la eficiencia y la eficacia y proponiendo la adopción de medidas que tiendan a mejorar la eficiencia en la administración de los recursos, así como la eficacia en el logro de las metas y objetivos asignados.

 - Adoptar las reformas legislativas y técnicas, de interoperabilidad,  para que el Tribunal de Cuentas, sin ningún tipo de restricción pero respetando siempre las debidas garantías de confidencialidad, tenga acceso remoto a los sistemas de información de las entidades fiscalizadas, así como a los datos que obran en poder de otras administraciones públicas, autoridades, agencias y organismos poseedores de información tributaria, presupuestaria, contable o financiera.

 - Incluir expresamente entre los fines del Tribunal la lucha contra el fraude y la corrupción  y crear una unidad especializada con competencia antifraude. Se le podría otorgar, entre otras, competencia para fiscalizar la evolución de los bienes patrimoniales de representantes electos, altos cargos de las Administraciones Públicas y funcionarios responsables de manejo de fondos.

Otras instituciones públicas, como la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada,  tienen como misión la persecución de la corrupción,  pero otorgar competencias en esta materia al Tribunal de Cuentas, en sede de fiscalización y de colaboración con las Administraciones contribuiría a detectarla y, por ende, a atajarla.  Esta colaboración podría consistir, entre otras cuestiones, en la elaboración de manuales de gestión de riesgos en la gestión de lo público, en la implantación de sistemas de prevención de prácticas corruptas y  en la evaluación de los mismos.

 - Establecer procedimientos para el seguimiento exhaustivo y riguroso de la aplicación, o no, de las recomendaciones que formule el Tribunal de Cuentas en sus informes.

 - En materia de enjuiciamiento y procesal, en línea con lo apuntado por la Fiscalía General del Estado en su Memoria 2016[5]:

Analizar la modificación, unificando y simplificando los procesos contables[6].

Revisar el concepto de alcance contable[7].

Revisar el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable, ampliando la competencia de la jurisdicción contable para conocer de la responsabilidad contable de todos los implicados, incluidos los cooperadores.

Ampliar el plazo de prescripción de las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador[8].

En fin, tomarse en serio el Tribunal de Cuentas, poner su reforma en la agenda de la necesaria regeneración del país, es tomarse en serio la cosa pública y la lucha contra el despilfarro y la corrupción. En estos tiempos de desafección hacia el poder político y su gestión, nos va mucho en ello.

 ____________________

 

[1] Así en las Sentencias de 30 de septiembre de 2009  (recurso 28/2006 ); 3 de diciembre de 2012 (recurso 339/2012);  4 de marzo de 2013 (recurso 865/2011); 19 de enero de 2015 (recurso 17/2013); 19 de enero de 2015 (recurso 18/2013);  4 de febrero de 2015  (recurso 540/2013 ), de 18 de diciembre de 2015 (recurso 34/2015 ); de 2 de febrero de 2016 (recurso 464/2014);  de 4 de febrero de 2016 (recurso 665/2014) y de 3 de mayo de 2016 (recurso 23/2015).

[2] Disponible en http://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2015/10/marco_integral_intitucional_en_spain_informe_completo.pdf

[3] Esta medida tiene parangón en nuestro entorno. Los que podríamos denominar ?magistrados? en Italia, Francia y Alemania son funcionarios públicos con un estatuto especial similar al de los jueces, con carácter inamovible e independencia en el ejercicio de sus funciones técnicas. Así, mientras en España sólo los 12 consejeros tienen el estatus equiparable a los jueces, en Francia en la Cour des Comptes (incluyendo las cortes regionales que la integran) lo tienen 735 magistrados,  en Italia en la Corte dei Conti del entorno de 420 y en Alemania, en el Bundesrechnungshof, 63 miembros.

[4]  Actualmente, la Cuenta General del Estado, tras su elaboración por la Intervención General,  es remitido por el Gobierno al Tribunal de Cuentas antes del 31 de octubre del ejercicio siguiente al que se refiere (así, por ejemplo, antes del 31 de octubre de 2017 se deberá remitir al Tribunal de Cuentas la Cuenta General del ejercicio 2016).

[5] Disponible en: http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2016/09/MEMFIS16-1.pdf .

[6] En la actualidad existen dos procesos contables. El primero es el denominado juicio de cuentas, previsto para los supuestos de responsabilidad contable que no son constitutivos de alcance (el ?alcance? implica la existencia de un saldo deudor injustificado de una cuenta o una ausencia de fondos sin justificar en las cuentas. Dentro de los supuestos de alcance se encuentra la malversación de caudales o efectos públicos, que consiste en su sustracción o en el consentimiento para que ésta se produzca). En el juicio de cuentas, con carácter previo a la demanda debe abrirse la correspondiente pieza separada por parte del Consejero del Departamento de Fiscalización, a fin de determinar la presunta autoría y cuantificar los daños causados. Dicho proceso se sigue por los trámites previstos en el recurso contencioso-administrativo.  El segundo proceso es el de reintegro por alcance. El objeto procesal es la reclamación de los perjuicios causados al Tesoro Público como consecuencia de alcance o malversación. Para su tramitación se siguen los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Existe cierto consenso en la doctrina acerca de la conveniencia de establecer un único procedimiento para la exigencia de las distintas responsabilidades contables, que estuviera perfectamente desarrollado en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sin necesidad de acudir a remisiones de otros cuerpos legales. Con ello se ganaría en seguridad jurídica y se evitarían dilaciones procesales.

[7] Se trataría de incluir en el concepto de alcance contable  el comprometer gastos y ordenar pagos indebidos o sin crédito suficiente para realizarlos o con infracción de lo dispuesto legalmente, en la medida en que exista una salida de efectivo de las arcas públicas sin causa y, por tanto, carente de justificación.

[8] El procedimiento fiscalizador tiene una finalidad preparatoria del juicio de cuentas o del procedimiento de reintegro por alcance y, en consecuencia, la iniciación de un procedimiento fiscalizador en relación a cualquiera de los entes, organismos o sociedades, que integran el Sector Público, debe significar ya el comienzo del mecanismo legalmente previsto para exigir, individualmente, a las concretas personas que encarnen la dirección o administración, las responsabilidades de naturaleza contable que puedan derivarse de los hechos que hayan sido objeto de la fiscalización y, por ello,  la interrupción del plazo de prescripción.

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Las notificaciones electrónicas y la prohibición constitucional de la indefensión



Por Guillermo Aguillaume Gandasegui.

Versión reducida del artículo publicado en  la Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. (30 de enero de 2017). 

Versión completa aquíOTROSI.NET


INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN 

 

En el ámbito administrativo y contencioso-administrativo, el derecho de defensa de los administrados frente a las decisiones que adopta la Administración depende directamente de la eficiencia del sistema de notificaciones. Tales decisiones, en forma de actos administrativos, tienen carácter declarativo y ejecutivo y la única vía de la que disponen sus destinatarios para poder revertir tales efectos es la formulación de un recurso contencioso-administrativo en el que pueden discutir si la Administración ha actuado o no conforme a la legalidad, sujeto a un plazo de dos meses desde la notificación o publicación del acto.

           Nuestro sistema de notificaciones (en papel y electrónicas) está basado en la premisa de que las notificaciones fallan, por muchas razones: puede ser por error administrativo, pero también por fallo de los interesados, que hayan facilitado mal sus datos, o porque sencillamente no quieran recibir la notificación y la rechacen. Es obvio que la voluntad del administrado no puede paralizar la actuación de la Administración, que está sujeta la principio de eficiencia (art. 103.1 de la Constitución), y por eso, la notificación fallida no paraliza su actuación.

        En aras de la seguridad jurídica se instituyó el plazo de dos meses de impugnación; al menos es así desde la perspectiva de la Jurisprudencia constitucional: el instituto de la caducidad constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo que, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva? (STC 1/2007, de 15 de enero). Naturalmente, se requiere una precisión: seguridad jurídica para la Administración o para los destinatarios de la decisión que resulten favorecidos por ella, nunca para aquellos destinatarios para los que se deduzcan efectos desfavorables.  

            Dentro de este específico contexto jurídico se inserta el nuevo sistema de notificaciones electrónicas que ha diseñado la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP o Ley 39/2015), en sus artículos 40 a 46.

 

EL SISTEMA DE NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS REGULADO EN LOS ARTS. 40 A 46 DE LA LPACAP.

 

1.- Los destinatarios de las notificaciones electrónicas: sujetos obligados a su recepción.


           Los interesados que, a partir de la entrada en vigor de la Ley el 1 de octubre de 2016, se verán obligados a recibir notificaciones electrónicas, son los siguientes, definidos en el art. 14 de la misma Ley:

 

a.   Las personas jurídicas.

b.   Las entidades sin personalidad jurídica.

c.   Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.

d. Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. 

e. Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.?

 

2.- Contenido y requisitos generales de las notificaciones electrónicas: el paralelismo entre envío y puesta a disposición y entre recepción y acceso a la notificación.

 

          El contenido de las notificaciones electrónicas es el mismo que el de las notificaciones en papel (art. 40.2 de la LPACAP): el contenido íntegro del acto y el pie de recursos. Los requisitos generales de validez de las notificaciones se fijan en el art. 41.1 y son los mismos 'con independencia del medio utilizado'. Tales requisitos de validez son los siguientes:


.- Constancia de su envío para notificaciones en papel) o de su puesta a disposición (para notificaciones electrónicas).

.- Constancia de su recepción por el interesado o su representante (para notificaciones en papel) o del acceso a la notificación por los mismos (para notificaciones electrónicas).

.- Constancia del contenido íntegro de la notificación.

.- Constancia de la identidad fidedigna del remitente y del destinatario.

 

            Estos requisitos se basan en la analogía con las notificaciones en papel. Así, lo que el envío de la notificación es para la notificación en papel, equivale a la puesta a disposición en la notificación electrónica, y lo que la recepción es para la notificación en papel equivale al acceso a la notificación electrónica. Este juego de analogías es clave para comprender el funcionamiento del sistema y también para analizar su adecuación a las garantías constitucionales del derecho de defensa.

 

3.- Los medios de puesta a disposición y acceso a las notificaciones electrónicas.

 

            La puesta a disposición de la notificación se puede producir mediante dos mecanismos (que pueden acumularse, la Administración puede utilizar los dos para una misma notificación):

 

a.   La sede electrónica de la Administración u Organismo actuante. No hay aquí ninguna novedad en relación con las sedes electrónicas ya existentes de numerosas administraciones, a destacar la de la A.E.A.T., la de la Dirección General de Tráfico, los Ayuntamientos de Madrid o Barcelona, etc.). 

b. A través de la Dirección Electrónica Habilitada única. Resumidamente, las características de este servicio, que depende del Ministerio de la Presidencia (accesible a través del sitio web del 060) son las siguientes:


.- El sistema está disponible para la Administración General del Estado y los organismos que de ella dependan, si bien se permite (no se obliga) la adhesión al mismo de CCAA y EELL.

.- Se asigna una dirección a cada usuario por petición o bien de oficio en el caso de aquellos que tengan obligación de recibir notificaciones electrónicas.

.- El acceso al buzón requiere conectarse a través de Internet al servicio, y acceder al mismo con un certificado electrónico en vigor.

.- El sistema acredita el momento (fecha y hora) de la puesta a disposición y el momento (fecha y hora) del acceso a la notificación.

.- Entre las condiciones de prestación del servicio, no se encuentra la obligación de enviar un mensaje de aviso al destinatario de la puesta a disposición de notificaciones, ya sea por correo electrónico, sms, telegrama o por cualquier otro medio. Este mensaje es una mejora potestativa, pero no obligatoria.

 

            En la Ley 39/2015 también se hace mención al acceso a las notificaciones a través del Punto de Acceso General Electrónico de la Administración. Al menos en el ámbito de la A.G.E. estamos hablando de un servicio que funciona también a través del 060 y coincide en la práctica con la Dirección Electrónica Habilitada.

 

            En esta regulación ha desaparecido uno de los sistemas de remisión de notificaciones electrónicas que sí se encontraba incluido en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, de desarrollo de la Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, y que no es otro que la remisión directa a una dirección de correo electrónico con acuse de recibo [art. 35.2 b) del RD].

 

4.- Dos notas generales que caracterizan el sistema: libertad de opción de cada Administración u Organismo del medio de puesta a disposición y ausencia de garantía de aviso de la puesta a disposición.


            Para comprender el funcionamiento de estos medios de notificación es preciso explicar dos notas que caracterizan a todo el sistema.

 

          La primera de esas notas fundamentales reside en que cada Administración u Organismo puede escoger, de forma libre y sin que la Ley introduzca ningún límite específico a su discrecionalidad, entre uno u otro sistema: pueden escoger el del acceso a la sede o el de la D.E.H., cualquiera de los dos, o ambos si lo desean. Cada Administración territorial puede escoger entre ambos sistemas (sí, todos los Ayuntamientos y todas las Comunidades Autónomas, Cabildos, Diputaciones Provinciales, etc.). Y, dentro de cada una de esas administraciones, cada una podría optar también por el acceso a su propia sede como forma de notificación.

 

            Si consideramos únicamente los 62 municipios sometidos al régimen de gran población y el resto de administraciones territoriales de tamaño medio o grande (dos ciudades autónomas, 17 comunidades autónomas, 43 diputaciones provinciales, y 11 consejos y cabildos insulares), tenemos 135 administraciones territoriales con presumible capacidad financiera para crear su propio sistema de notificación. Si suponemos que la mitad de ellos optan por tal sistema propio de notificación a través de su propia sede, el resultado es que todavía tenemos unas 67 posibles sedes de administraciones territoriales. Y todavía no han entrado en juego los organismos autónomos, la administración institucional, donde el Informe CORA de 2014 recogía 138 organismos administrativos solamente en el ámbito de la A.G.E.


            Ya advirtió el Consejo de Estado, durante la tramitación de la Ley, de la necesidad de 'arbitrar mecanismos centralizadores de las comunicaciones, una suerte de ventanilla única virtual de salida, que evite el peregrinaje virtual periódico de los interesados' para evitar 'una situación de inseguridad jurídica para los interesados', recomendación que ha caído en saco roto.

 

            La segunda de las notas que caracterizan al sistema es que, sea cual sea el medio de puesta a disposición escogido, la Administración no tiene la obligación de enviar un mensaje de aviso al destinatario sobre la puesta a disposición de la notificación para que la misma sea plenamente válida. Así lo establece de forma clara el artículo 41.6 de la LPACAP:



'Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.'

 

            Esta característica del sistema pone en duda de forma global la virtualidad de la analogía entre puesta a disposición de la notificación electrónica y remisión de la notificación por correo. Recordemos brevemente cuales son las garantías vigentes actualmente para las notificaciones en papel: se deben producir dos intentos de notificación personal en el domicilio del interesado. Si no se le encuentra en ninguno de los dos, se deja el consabido aviso de correos en el buzón de su domicilio (el único que presumiblemente tiene para todas sus notificaciones de cualquier administración), que estará disponible durante siete días en correos.

 

            Como ha señalado Tomás Ramón Fernández, lo que antes era una carga para la Administración, la notificación, ahora se transformado en una carga para el administrado: visitar a diario un número indeterminado de sedes electrónicas administrativas para ver si tienen algo para él.



5.- Las consecuencias de la falta de acceso a la notificación: la presunción del rechazo y el inicio del cómputo del plazo para recurrir.

 

            El punto clave de este sistema para el derecho de defensa es la regulación de las notificaciones electrónicas fallidas, que son aquellas en las que existe una puesta a disposición (envío), pero a las que no accede el interesado (ausencia de recepción). La LPACAP establece la siguiente regla en su artículo 43.2:

 

'Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.'

 

            La consecuencia del rechazo viene definida en los arts. 41.5 y 44 de la LPACAP: se dará por efectuado el trámite y se continuará con el procedimiento, de forma análoga a lo dispuesto en el art. 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, si bien esta norma contemplaba únicamente el rechazo expreso a la notificación en papel, no el tácito.

 

            No se requiere, pues, la publicación en el B.O.E. de la notificación en caso de rechazo, expreso o tácito, ya que ésta únicamente es exigible cuando la notificación no es posible por un defecto de información, pero esta circunstancia no se da nunca en el caso de las notificaciones electrónicas, ya que la Dirección Electrónica Habilitada siempre estará disponible, puesto que se asigna una de oficio a todos los obligados a recibir este tipo de notificaciones.

 

LAS DIFERENCIAS DEL NUEVO SISTEMA CON EL SISTEMA DE NOTIFICACION EN PAPEL Y CON EL ANTERIOR SISTEMA DE NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS.

 

1.- Diferencias entre las notificaciones electrónicas de la Ley 39/2015 y las notificaciones en papel reguladas en la misma Ley.

 

a.    En las notificaciones en papel, el destinatario solamente debe estar atento a un buzón de correos, el de su domicilio, salvo que él mismo haya dado otro distinto a alguna Administración pública. Sin embargo, en el sistema de notificaciones electrónicas el derecho de cada Administración u organismo a optar por el uso de la Dirección Electrónica Habilitada única o de su propia sede como forma de acceso a la notificación hace que cada administrado tenga que estar atento a un número indeterminado de buzones electrónicos, que pueden ser del orden de 70 para empresas que desarrollen su actividad en todo el territorio nacional.

b.   Mientras que en las notificaciones en papel la Administración debe informar, en las notificaciones electrónicas el administrado debe informarse.

c.    Los medios técnicos de los que debe disponer el destinatario para el acceso a las notificaciones electrónicas son mucho más complejos y están sujetos a muchos más fallos.

d.   En el caso de las notificaciones electrónicas, ha desaparecido la publicación en el B.O.E. como ficción jurídica de notificación.

 

2.- Diferencias entre las notificaciones electrónicas de la Ley 39/2015 y su antecedente: las notificaciones electrónicas de la A.E.A.T. bajo la Ley 11/2007.



            Este sistema ha sido obligatorio desde el 1 de enero de 2011 para una selección de obligados tributarios similar a la lista de la nueva LPACAP (personas jurídicas y entidades sin personalidad), y operaba también sobre la base de la asignación de oficio de una dirección electrónica habilitada y con las fases de puesta a disposición y acceso a la notificación. Se contemplaba también una presunción de rechazo de la notificación por la falta de acceso a la misma en diez días naturales, pues es de aplicación la establecida en el art. 28.3 de la Ley 11/2007 con carácter general, como una presunción iuris tantum.

 

Existen, sin embargo, importantes diferencias con el sistema actual.

 

a.  La primera y fundamental diferencia con el sistema actual radica en que las notificaciones a recibir se referían a una única Administración, la A.E.A.T. (ni siquiera abarcaba las notificaciones tributarias de otras administraciones, como los Ayuntamientos) y se trata de una Administración con la que todas las personas jurídicas, las principales obligadas, tienen una relación permanente durante toda su existencia (declaraciones de IVA, de IS, etc.), de modo que saben que, por el mero hecho de existir como personas jurídicas, tienen obligaciones tributarias y por lo tanto deben relacionarse con la A.E.A.T. Naturalmente, el acceso a las notificaciones se hace a través de un solo buzón, el de la Dirección Electrónica Habilitada, al cual se puede acceder tanto desde la sede electrónica de la A.E.A.T.  como desde la sede electrónica del 060.

b. La segunda diferencia fundamental radica en la existencia de un aviso previo de inclusión en el sistema para que el obligado supiera de su deber de consultar por vía electrónica las notificaciones de la A.E.A.T. Este aviso debía remitirse en papel, al domicilio del interesado. La Jurisprudencia menor que ha recaído en relación con la presunción de rechazo de las notificaciones electrónicas y el plazo para formular recurso ha insistido especialmente en este requisito para dar validez a las mismas. El aviso de inclusión en el sistema es fundamental para la legalidad de la notificación electrónica. Este aviso, como hemos visto, ha desparecido de la nueva regulación establecida en la LPACAP.

 

            Hemos visto ya como funciona el sistema de notificaciones en papel por correo postal y las diferencias con el sistema de notificaciones electrónicas, y la pregunta que surge naturalmente de este análisis es la siguiente: ¿está justificada la presunción de rechazo por el mero transcurso de un plazo de diez días naturales desde la puesta a disposición sin que se produzca el acceso a la notificación?

 

EL SISTEMA DE NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS VALORADO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA.

 

1.- Líneas generales de la Jurisprudencia constitucional sobre el derecho de defensa, aplicado a las notificaciones administrativas.

 

            Es necesario partir del concepto constitucional de indefensión, que a sensu contrario nos permite definir el contenido del derecho constitucional de defensa, de acuerdo con la noción que ha establecido en innumerables sentencias el Tribunal Constitucional (citamos de la STC 127/2011, de 18 de julio):

 

' [L]a indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.'

 

            Esta posibilidad depende directamente de que el destinatario del acto tenga conocimiento efectivo del mismo, pues de lo contrario pasarán los dos meses de caducidad para la interposición del recurso y se perderá la oportunidad de defensa.


     Se trata de una Jurisprudencia que se ha ido perfilando casi siempre en relación con la notificación de actuaciones judiciales. No obstante, el Tribunal Constitucional la ha extendido sin ninguna dificultad al ámbito de las notificaciones administrativas cuando son relevantes para el derecho de defensa. En efecto, los requisitos marcados por el Tribunal Constitucional son sin ninguna dificultad extensibles, mutatis mutandi, al ámbito administrativo. Los citamos de la STC 135/1997, de 21 de julio:

 

[L]a citación y el emplazamiento edictal son válidos constitucionalmente, pero por ser 'ficciones jurídicas con un significado más simbólico que real [...] cuya recepción por el destinatario no puede ser demostrada' han de entenderse necesariamente como 'un último y supletorio remedio [...] subsidiario y excepcional [...] reservado para situaciones extremas, cuando la persona buscada no pueda ser habida' -STC 29/1997 [ RTC 1997\29], fundamento jurídico 2.º, y en el mismo sentido SSTC 97/1992 ( RTC 1992\97) y 193/1993 [ RTC 1993\193]-, habiendo de quedar sometida su práctica a condiciones rigurosas, entre las que se encuentran:

a. haber agotado antes las otras modalidades de citación con más garantías,

b. constancia formal de haberse intentado la práctica de los medios ordinarios de citación, y

c. que la resolución judicial de considerar al denunciado como persona en ignorado paradero o con domicilio desconocido se funde en un criterio de razonabilidad que lleve a la convicción de la ineficacia de aquellos otros medios normales de comunicación (SSTC 234/1988 [ RTC 1988\234], 16/1989, 196/1989, 9/1991 [ RTC 1991\9] y 103/1994).



            Sin ninguna dificultad se ha extendido el deber de diligencia a la la notificación edictal en el ámbito del procedimiento administrativo, tal y como se hace en la STC 291/2000, de 30 de noviembre:

 

            Como ya se ha advertido, esta doctrina se aplica a los supuestos de falta de emplazamiento en los procesos judiciales; no obstante, no cabe duda de que, en supuestos como el presente, también debe ser aplicada, como queda dicho, a la notificación administrativa, ya que es precisamente la ausencia de notificación de la iniciación del procedimiento de apremio lo que ha impedido al recurrente impugnar los actos integrantes de dicho procedimiento o, simplemente, oponerse a la ejecutividad del acto, privando de este modo a estos actos dictados en dicho procedimiento, tras agotar la vía administrativa, pudieran ser objeto de impugnación ante los Tribunales Económico-Administrativos.

 

La misma idea se confirma en la STC 133/2009, de 1 junio, en unos términos claramente derivados del derecho constitucional de defensa:


'Este Tribunal ha declarado aplicable a las notificaciones administrativas su doctrina sobre la necesidad de emplazamiento personal de todos los interesados en los procesos judiciales, siempre que ello sea factible, en la medida en que la defectuosa realización de los mismos puede impedir la impugnación de los actos administrativos, con lo que se cercena la posibilidad de que sean revisados judicialmente y se priva, en consecuencia, al recurrente de obtener una tutela judicial efectiva frente a los mismos.'


2.- El punto clave para el derecho de defensa en relación con las notificaciones electrónicas: la presunción de rechazo por falta de acceso en diez días naturales.

 

            Como hemos visto el conocimiento efectivo por parte del destinatario del acto del contenido de éste, para poderlo en su caso impugnar en plazo, es esencial para el derecho de defensa. El problema fundamental del sistema se encuentra por lo tanto en la presunción de rechazo de la notificación por falta de acceso a la misma en diez días naturales, que es el único tratamiento jurídico que la Ley 39/2015 ha previsto para las notificaciones fallidas. Recordemos su contenido, en el art. 44.2 de la Ley LPACAP:

 

 

'Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.'

Se trata de una presunción iuris tantum, pues así lo impone el art.385.3 de la LEC: 'las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba'.

 

            Según dispone el art. 385.2 de la LEC, la prueba en contrario no solamente puede dirigirse a la negación directa del hecho presunto (probatio vincit praesumtionem), sino también a negar que haya concurrido ?en el caso de que se trate? el enlace que ha de haber entre el hecho probado y el hecho presunto. La presunción iuris tantum no sirve por lo tanto como puerta para que el legislador establezca consecuencias jurídicas basadas en una realidad que no existe, o que partan de la negación de la que existe. 

 

En el supuesto que nos ocupa, debe señalarse que la prueba directa en contra del hecho presunto es una probatio diabolica, pues tendría que ir dirigida a acreditar un hecho negativo, como es la inexistencia de voluntad de rechazar la notificación, que además es de carácter intelictivo, por lo que por definición no deja rastro alguno en la realidad que pueda servir como medio de prueba. Esta conclusión salta a la vista en los casos en los que se inicia de oficio un procedimiento y el administrado no espera ninguna notificación: ¿cómo podría probar que no tiene la voluntad de rechazarla, es decir, que tiene la de aceptarla, si ni siquiera sabe que existe?. 

 

Sin embargo, el precedente legislativo, art.28.3 de la Ley 11/2007 ofrecía pistas sobre lo que se podía probar en contra: la imposibilidad técnica o material de acceso a la notificación. Entiendo que no debe existir inconveniente para extender la prueba en contario, dado que el nuevo texto legal no la restringe, a otro tipo de imposibilidad: la imposibilidad de prever que la Administración nos había enviado una notificación para acceder a su contenido. Como antes hemos indicado, si no puede ni siquiera prever que voy a recibir una notificación, es manifiesto que es imposible que pueda querer rechazarla, ni tampoco aceptarla.

 

En este tipo de casos, nos encontramos ante una imprevisibilidad absoluta de la notificación: El propio hecho de la notificación es imprevisible. Se trata prácticamente de un caso fortuito, y en tal situación, la obligación de informarseque hemos visto que la LPACAP ha creado subrepticiamente con su presunción de rechazo tácito, resulta de imposible cumplimiento: ad impossibilia nemo tenetur.

 

Pero es que, incluso en los supuesto en los que tengamos ya establecido una relación con una Administración en particular, se da todavía otro tipo de imprevisibilidad que era la denunciada por T.R. Fernández: aunque el destinatario sepa que tiene un procedimiento abierto en una Administración, no tiene idea de cuándo puede recaer resolución en el mismo, puesto que los plazos de resolución no son obligatorios para la Administración. Cabe preguntarse si entra dentro de lo ?materialmente posible? (términos del precedente art. 28.3 de la Ley 11/2007) que una empresa disponga de medios personales suficientes para acceder a diario a la sede de todos los órganos con los que sabe que tiene procedimientos abiertos, durante meses o años y sin ninguna capacidad de previsión acerca de cuándo llegará la decisión de la Administración.

 

Vemos así como el enlace entre falta de acceso y voluntad de rechazo se va difuminando a medida en que vamos eliminando un elemento esencial para establecer dicho enlace: el conocimiento de que somos destinatarios de una notificación. Señalaba ya el Derecho romano clásico que In totum omnia, quae animi destinatione agenda sunt, non nisi vera et certa scientia perfici possunt: En absoluto pueden realizarse las cosas que dependen de una determinación de la voluntad sin conocimiento verdadero y cierto.

 

Por lo tanto, la puesta a disposición de una notificación electrónica y el transcurso de diez naturales, por sí mismos no cumplen ninguno los requisitos que nuestro Derecho acoge para establecer un enlace con la voluntad de rechazo de dicha notificación. La conexión entre el hecho acreditado y el hecho presunto es tan débil, que, en los términos que utiliza el propio Tribunal Supremo, más que de presunción, podemos todo lo más hablar de ?amago presuntivo?.


Sin conocimiento, no hay voluntad. Esta máxima debería ser la base de cualquier presunción de rechazo de la notificación que se pretenda establecer.

 

El contenido esencial del derecho de defensa ha quedado afectado, puesto que nos encontramos ante un mecanismo que desencadena una reacción que disuelve completamente la eficacia de dicho derecho: La presunción de rechazo conduce al inicio del cómputo del plazo de dos meses para recurrir, que, una vez terminado, hace que el derecho de defensa desaparezca. Como señalaba el Tribunal Constitucional en su clásica Sentencia 11/1981 de 8 abril (negrita del Tribunal):

 

[S]e rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.

 

No nos cabe duda de que las dificultades aquí establecidas van más allá de lo razonable, pues no es razonable dar por realizada una notificación por el mero transcurso de diez días naturales sin acceso a la sede del organismo, cuando el interesado ni siquiera tiene noticia de que tal notificación puede estar puesta a su disposición. 

 

 

3.- Propuesta para adecuar el sistema de notificaciones electrónicas al derecho de defensa.

 

(i) Exigir que todas las administraciones se dirijan a un único buzón electrónico para cada administrado. El peregrinar de sedes que la Ley ha diseñado es kafkiano, y la unificación del destino de la notificación es además técnicamente necesaria para garantizar el requisito siguiente.

(ii) Se debe exigir que la Administración avise de la puesta a disposición de una notificación. Se puede imponer al usuario del buzón electrónico único que designe uno o varios sistemas de aviso, también electrónicos: uno o varios correos electrónicos, sms a su teléfono móvil, sistema de avisos de la aplicación del 060, o lo que se prefiera, pero el sistema debe avisar.

(iii) Se debe contemplar un plazo más amplio que diez días naturales para presumir el rechazo de la notificación.

(iv) En todos los procedimientos iniciados de oficio, en los iniciados a instancia de parte cuando la decisión sea desfavorable para el interesado, y en los recursos administrativos, debe exigirse una ulterior diligencia a la Administración para garantizar el derecho de defensa, consistente en la publicación en el B.O.E. del aviso de notificación electrónica.

(v) En los casos indicados en el apartado anterior, la notificación solamente debe tenerse por efectuada una vez transcurridos quince días desde la publicación en el B.O.E..

 

       No cabe duda de que estamos ante exigencias complejas, y que suponen un coste, pero no podemos olvidar que si está en juego de forma directa el derecho de defensa es a causa del breve plazo que existe para interponer recurso contencioso-administrativo, que se ha instituido en beneficio de la Administración. Si dicho recurso estuviera sometido a los plazos generales de ejercicio de las acciones personales o reales (cinco o diez años), seguramente no serían necesarias tantas garantías. Por eso, cuius commoda, eius incommoda: la Administración se beneficia de un sistema de plazos extremadamente breves para impugnar su actuación y defenderse frente a ella. Sea, pero debe entonces pechar con las consecuencias de garantizar que el destinatario de sus decisiones goza efectivamente de la única y breve oportunidad que la Ley le brinda para poder defender sus derechos e intereses legítimos.

 

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El número de votos necesario para la segregación de un territorio, según la Ley Catalana



Celebradas en Cataluña las elecciones plebiscitarias convocadas por Artur Mas, parece claro, excepto para la candidatura de Junts pel Sí (JXS), que no han alcanzado el número de votos necesarios para realizar una Declaración Unilateral de Independencia (DUI). Ahora bien, como las elecciones eran plebiscitarias solamente de facto, mientras que de jure eran unas elecciones autonómicas más, lo cierto es que no había ningún criterio fijado con carácter previo para saber qué número de votos era necesario para proclamar la independencia, y en esa ausencia de norma previa se amparan los responsables de JXS para generar la confusión que necesitan para continuar con un proceso unilateral, ahora ya no sólo respecto de España, sino también unilateral de su candidatura respecto del resto de la sociedad catalana, que no ha votado mayoritariamente por la DUI.

Para intentar llenar esa laguna que genera la ausencia de un criterio previo, dejo aquí unos datos sobre cuál ha sido históricamente la norma aprobada por CDC y particularmente del Sr. Más, para que una entidad territorial se segregue de otra mediante voto popular. El criterio se encuentra en la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, en concreto en sus artículos 12 y 17. En el primero se prevé, entre otras cosas, la posibilidad de que  un término municipal resulte alterado <<por segregación de parte de un municipio>>, y en el segundo se contempla que dicha segregación puede iniciarse <<petición de los vecinos, en una mayoría del 50%, como mínimo, del último censo electoral del municipio o de la parte o partes de éste en el supuesto de segregación>>.

Obviamente, esta Ley Municipal no es aplicable al proceso que la candidatura de JXS pretende iniciar en la Comunidad Autónoma en su totalidad, pero al menos nos da un criterio para dejar de discutir sobre qué mayorías son necesarias, ya que ha sido un criterio aprobado por los siguientes miembros de dicha candidatura: 

* En su versión inicial, aprobada por el Parlament en 1987, la norma del artículo 17 (enmienda del Grupo Socialista) fue aprobada por unanimidad, de modo que contó con los votos favorables de CDC y de ERC (Dari de Sessions de 1 de abril de 1987).

  * En 2002 la Ley fue modificada y revisada en su práctica totalidad. No se cambió sin embargo el criterio ya fijado sobre mayoría necesaria para la segregación. Contó con los votos favorable de CDC y de ERC (Diari de Sessions de 26 de junio de 2002).

 * En 2003 la norma fue objeto de refundición en un Texto Refundido aprobado por el Govern de la Generalitat, del que era President el Sr. Pujol y Primer Conseller el Sr. Más.

 * En 2010 la Ley volvió a ser modificada por la famosa Ley de Consultas Populares por Referendum de Cataluña. Se mantuvo de nuevo el criterio del 50% del censo para la segregación, con los votos favorable de CDC y de ERC.  

Aplicando el criterio histórico aprobado y reiterado en varias ocasiones por los dos partidos integrantes de JXS, para la segregación de una entidad territorial de otra, es necesario el voto del 50% del censo. El censo de Cataluña, para estas últimas elecciones era de 5.314.913 electores, por lo que el número de votos favorables a la segregación debería ser de 2.657.457. Los votos favorables a la independencia han sido (a falta del voto por correo) 1.957.047, por lo que aún faltan 700.411 catalanes que voten lo mismo, el 26,35% del censo.


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La paradoja de la independencia en un Estado Democrático.





La lógica democrática del independentismo catalán resulta a primera vista difícil de refutar. Como argumenta el libro blanco de la Generalitat sobre el proceso de independencia, que puede consultarse aquí, "en sociedades liberales y democráticas, la autodeterminación se justifica de forma casi intuitiva, puesto que responde al principio democrático" (pág. 19). Esa intuición parte de dos datos que muy poca gente contesta: 1) que Cataluña es una entidad política colectiva que toma decisiones colectivas autónomas, lo que es cierto al menos desde la Constitución de 1978, sin perjuicio del ropaje institucional que adopte (región, comunidad autónoma, etc.), y 2) que la identidad es algo que no puede imponerse, ya sea en su vertiente individual o colectiva: nadie  puede obligar a los catalanes -posiblemente ni siquiera convencerles- a tener una imagen colectiva de sí mismos, a considerar que son una región, una comunidad autónoma, una nación, o lo que se les ocurra (como si deciden definirse como club de montaña). Desde fuera de Cataluña, el nombre que los catalanes se den a sí mismos es algo que no tiene gran trascedencia práctica. Parece un buen argumento, una buena intuición, pero puede torcerse con facilidad, dependiendo del camino práctico y concreto mediante el cual se quiera poner en marcha.

De acuerdo con el libro blanco elaborado por el Consejo Asesor para la Transición Nacional de la Generalitat para poner en marcha la independencia, nos encontramos en el camino de elecciones plebiscitarias -con los partidos a favor de la independencia presentándose con un único punto de su programa: la independencia- y una proclamación de independencia en el Parlamento catalán (págs. 29 a 33). Este escenario abre una serie de interrogantes, no identitarios, sino prácticos, acerca de cómo se gestionará "l'endemà", el día después. He consultado el libro blanco para ver cómo afrontaba diversos problemas prácticos. Quiero destacar los dos siguientes:

    - La seguridad social. Está prevista seguridad social catalana, y por lo tanto las empresas y trabajadores de ese territorio empezarían a cotizar a la nueva seguridad social. Esto genera al menos dos preguntas: (i) ¿qué pasaría con las cotizaciones ya pagadas a la española de trabajadores que aun no han causado derecho a una pensión de jubilación y que dejan de cotizar? De acuerdo con la legislación española, no cobrarían nada, y dudosamente la nueva seguridad catalana funcionaría sin exigir unos años mínimos de cotización para tener derecho a pensiones. Por otro lado, (ii) el sistema de financiación de la seguridad social es, en sentido figurado, "piramidal", es decir, que son los cotizantes de hoy los que realmente pagan las pensiones que han causado los cotizantes del pasado. Las pensiones acaparan dos tercios del gasto público español: ¿las nuevas cotizaciones separadas de catalanes y resto de los españoles serían suficientes para pagar las pensiones de unos y otros?

    - La deuda pública. España tiene una deuda pública del 100% del Producto Interior Bruto, es decir, un billón de euros aproximadamente. Cada año, pedimos prestado en los mercados de inversión tanto dinero como recaudamos como impuestos. Dicho de otro modo: hay una montaña de deuda que devolver, y tenemos que seguir pidiendo mucho prestado para que el estado social funcione. Teniendo en cuenta que los bonos que emite hoy la Generalitat tienen la calificación de bono basura, ¿cómo se piensa repartir la carga de la deuda pública?

Sobre la seguridad social, el libro blanco es muy parco. Plantea, claro, la creación de una seguridad social catalana (págs. 82 y 83), pero no explica nada sobre el problema de las cotizaciones a la seguridad social española. Téngase en cuenta que la mayor parte de lo que se cotiza, un 33% del sueldo, es obligación de las empresas pagarlo, y a las empresas con sede en una Cataluña independiente que dejasen de pagar a la seguridad social española no se les podría sancionar. Si no hay un acuerdo entre ambos sistemas de protección, las cotizaciones anteriores de los trabajadores de esas empresas se perderían. Esto es un problema de una entidad práctica descomunal y nada identitaria, no sólo para los trabajadores catalanes, sino para todos los trabajadores españoles que trabajen fuera de Cataluña para empresas catalanas (como Caixabanc o Banco de Sabadell). En cuanto a la financiación de las pensiones (recordemos que las pensiones son dos tercios del gasto público) el libro blanco insiste en la viabilidad del sistema catalán de seguridad social, sobre la base de la siguiente pretensión (pág. 83): "una parte del fondo de reserva se deberá traspasar al nuevo Estado catalán. La proporción que correspondería a Cataluña dependerá de la negociación. Sería correcto considerar que debe atribuirse a Cataluña la parte del fondo de reserva que se dotó con los superávits de la Seguridad Social en Cataluña. Esta proporción sería considerable, dado que, como hemos visto, en los años de expansión la Seguridad Social registró los mayores superávits en Cataluña." Es decir, consideran que hay que repartir el fondo de reserva, que es de todos los cotizantes españoles actuales y futuros, mediante una negociación. Aquí me surgen dos preguntas. La primera: no se dice nada en el informe sobre la viabilidad del sistema de pensiones español una vez "segregadas" las cotizaciones catalanas.  La segunda: los ciudadanos catalanes deciden de forma unilateral sobre su independencia, y esta decisión tiene una consecuencia directa en el fondo de reserva de las pensiones de todos los españoles que ha de resolverse de forma negociada por los políticos, en la proverbial mesa camilla.

Me pregunto si no sería más acorde con la lógica democrática del derecho a decidir que ese reparto fuera finalmente aprobado en referéndum al que fuéramos convocados todos los españoles. No es el dinero del estado, es el dinero de las pensiones de los ciudadanos.

Sobre el tema de la deuda pública, el libro blanco es más concreto (págs. 55 y 56), y propone su reparto entre el nuevo estado catalán y el estado español, sobre la base de diferenciar entre deuda pública "territorializabe" y "no territorializable". Encomiable análisis que no conduce a ninguna parte: en la deuda pública no intervienen dos estados, sino que intervienen un estado y los inversores que han comprado sus títulos (bonos, letras, etc.). No se puede ceder la deuda de un deudor a otro sin el consentimiento del inversor. Esto quiere decir que, para que cambiasen títulos españoles por títulos catalanes, habría que preguntarles antes cuántos bonos catalanes quieren por cada bono español. El canje 1/1 es imposible a la vista de que la deuda de la Generalitat es bono basura. Partiendo por lo tanto de la nula viabilidad del canje a los inversores, el escenario más plausible sería que España continuaría teniendo que pagar, frente a los titulares de su deuda, toda la que ha emitido, también la destinada a financiar las infraestructuras y los medios materiales que el nuevo estado catalán se quiere apropiar, debiendo éste a su vez convertirse en deudor frente al estado español de la parte de deuda que le correspondiera. La operación tendría un efecto directo sobre la deuda pública española de enorme envergadura. El riesgo de bancarrota de España se incrementaría de modo exponencial, y todos sabemos lo que eso significa: prima de riesgo, recortes en el gasto público, etc.

El impacto de la decisión de los ciudadanos catalanes sobre la deuda pública condicionaría la política económica española durante al menos los próximos 50 años. De nuevo, creo que sobre este tema, la lógica democrática en la que se basa el proceso independentista, impone que se consulte a todos los afectados, es decir, a todos los españoles.

El libro blanco plantea otra serie de cuestiones derivadas de la decisión unilateral de proclamar la independencia que también exigen un acuerdo con el estado español y que afectan de manera directa a los intereses de todos los ciudadanos españoles: el reparto del patrimonio histórico o de los recursos naturales y, por supuesto, la postura de España ante la entrada de una Cataluña independiente en la Unión Europea.

La hoja de ruta de los independentistas en el escenario en el que hoy nos encontramos es clara: elecciones plebiscitarias y declaración unilateral de independencia (pág. 32 del libro blanco), para, después, negociar "con el Estado" "para hacer efectiva la voluntad expresada democráticamente por la ciudadanía de Cataluña" (pág. 31). El método de negociación que plantean no es ni democrático ni transparente, ya que pretenden que se desarrolle a través de una mediación internacional (pág. 30). El punto de partida de la negociación es un hecho consumado, tal y como se explica negro sobre blanco en la pág. 32 del libro blanco (el subrayado es mío): "Esta situación, a pesar de que parte del hecho de que el Estado no ha autorizado o consentido la celebración de la consulta popular, no se puede descartar completamente, aunque parezca paradójica. En efecto, la voluntad expresada a través de unas elecciones -especialmente si las fuerzas políticas a favor de la creación de un nuevo Estado independiente obtuvieran una amplia mayoría- podría hacer reconsiderar la posición del Estado, especialmente porque lo pondría ante una situación de hecho, que se habría producido sin su aprobación ni consentimiento, pero a la que se debería encontrar una solución democrática y respetuosa con la voluntad expresada por la ciudadanía, que es el enfoque adecuado en un Estado democrático para resolver los conflictos políticos."

Estoy plenamente de acuerdo en que se debe encontrar "una solución democrática y respetuosa con la voluntad expresada por la ciudadanía", a cada uno de los problemas prácticos y concretos que la hoja de ruta independentista pone sobre la mesa: seguridad social, deuda pública, postura de España ante la entrada de la Cataluña independiente en la U.E., reparto de los recursos naturales y del patrimonio histórico, etc. La cuestión es que ya no son cuestiones de identidad de los catalanes y que la ciudadanía que resulta directa e irremisiblemente afectada por todas estas cuestiones prácticas no es solamente la ciudadanía catalana, sino que nos condicionan, nos definen y nos limitan a todos los ciudadanos españoles. Dicho de otro modo, creo que el Gobierno español debería poner encima de la mesa la siguiente postura: sí a negociar los términos de un referéndum de independencia, a condición de que los independentistas acepten que las decisiones prácticas sobre la vida de todos los españoles que pretenden negociar si el resultado de la independencia es afirmativo sean a su vez sometidas a referéndum en toda España, Cataluña -todavía-incluida.

Es evidente que los independentistas nunca aceptarían esta idea, al menos en el escenario en el que hoy nos encontramos, porque ese escenario es el de la política de hechos consumados que explica el libro blanco: "nosotros ya hemos decidido que nos vamos, ahora os imponemos la necesidad de negociar los términos de nuestra salida". Con este punto de partida, todos sabemos que una enorme mayoría de andaluces (la comunidad autónoma más poblada), de castellanos, de valencianos, etc., votarían "No" a todo lo que se hubiera pactado entre gobiernos, aunque fuera solamente por no aceptar el trágala o por no sentirse menos que los catalanes, en esta España que tanta importancia le da a las jerarquías regionales. Los independentistas lo saben, y nunca aceptarían seguir hasta el final la lógica democrática que subyace a su postura, porque conduciría directamente a una ruptura en conflicto contra España, y no contra el "estado español", sino contra la voluntad democrática de los ciudadanos de España, de toda España, Cataluña incluida.

El error de base de su discurso es que oponen la voluntad de la ciudadanía catalana a la del "estado español", como si fuera el estado de 1714, una monarquía absoluta, y no lo es. El Gobierno de España tiene la responsabilidad de poner encima de la mesa esta evidencia: España es un país democrático, y la ruptura con un país democrático no se puede hacer con el mismo discurso y los mismos instrumentos intelectuales que se utilizaban en el S. XIX (Nación, Pueblo) o a principios del XX (autodeterminación) frente a regímenes despóticos o extranjeros. Los lazos que unen a Cataluña con España no son solamente políticos, históricos, culturales o comerciales. También son económicos y sociales, y de una envergadura y unos efectos en la vida cotidiana de todas las personas afectadas que hasta hoy no se han puesto de manifiesto. No son vínculos identitarios -la identidad no se impone- sino prácticos, y esenciales para poder escoger una política económica sin ataduras. Son vínculos propios de un estado social complejo del S. XXI, y si para su ruptura se quiere "encontrar una solución democrática y respetuosa con la voluntad expresada por la ciudadanía, que es el enfoque adecuado en un Estado democrático para resolver los conflictos políticos", la ciudadanía que tiene que votar es el conjunto de los ciudadanos afectados.

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Ortega, Cataluña y la insensatez



He descubierto ya en la madurez el pensamiento político de Ortega y Gasset. Los que estudiamos COU teníamos una asignatura de filosofía en la que Ortega era un pensador "optativo": podíamos elegir entre estudiar su pensamiento o el de Nietschze. La elección para cualquier adolescente era obvia: entre nihilismo y responsabilidad, el nihilismo es mucho más divertido. Qué lástima; si estudiar a Ortega y Gasset hubiera sido obligatorio contaríamos todos con unas herramientas intelectuales imprescindibles para enfocar algunos de los desafíos a los que hoy nos enfrentamos, como la cuestión del referendum de independencia en Cataluña, que buena falta le harían al Gobierno de la Nación para corregir los errores de bulto en los que está enfrascado.

Sin más preámbulos, me gustaría resumir algunas ideas del filósofo madrileño que sirven para enfocar de manera clara y constructiva las principales variables de este problema: qué es una nación, qué es un estado, la relación entre ambos, la verdadera naturaleza de la autoridad, y la insensatez por la que se está deslizando el Gobierno.

Ortega basó su idea de nación en la metáfora del historiador francés Ernest Renan, quien afirmaba que una nación es un plebiscito cotidiano (plébiscite de tous les jours), una fusión de pasado común y voluntad de convivencia en el presente, y la proyectó también hacia el futuro. En La rebelión de las masas, define la idea de nación tanto en positivo como en negativo. Veamos, en primer lugar, lo que no es para él una nación. Es una comunidad que no se puede definir ni por la lengua, ni por la raza, ni por las fronteras naturales:

<<¿Qué fuerza real ha producido esa convivencia de millones de hombres bajo una soberanía de Poder público que llamamos Francia, o Inglaterra, o España, o Italia, o Alemania? No ha sido la previa comunidad de sangre (...). No ha sido tampoco la unidad lingüística (...). La relativa homogeneidad de raza o lengua de que hoy gozan -suponiendo que ello sea un gozo- es resultado de la previa unificación política. (...), es el Estado nación quien nivela las diferencias originarias de glóbulo rojo y son articulado. (...) Toda unidad lingüística que abarca un territorio de alguna extensión es casi seguramente precipitado de alguna unificación política precedente. (...) La "naturalidad" de las fronteras es meramente relativa. Depende de los medios económicos y bélicos de la época. (...) Las fronteras han servido para consolidar en cada momento la unificación política ya lograda. No han sido, pues, principio de una nación, sino al revés, al principio fueron estorbo, y luego, una vez allanadas, fueron medio material para asegurar la unidad. (...). Sangre, lengua y pasado comunes son principios estáticos, fatales, rígidos, inertes; son prisiones. Si la nación consistiese en eso y nada más la nación sería una cosa situada a nuestra espalda, con la cual no tendríamos nada que hacer. La nación sería algo que se es, pero no algo que se hace (...). Si la nación consistiese no más que en pasado y presente, nadie se ocuparía de defenderla contra un ataque. Los que afirman lo contrario son hipócritas o mentecatos. (...) Nos parece deseable un porvenir, en el cual nuestra nación continúe existiendo. Por eso nos movilizamos en su defensa; no por la sangre, ni el idioma, ni el común pasado. Al defender la nación defendemos nuestro mañana, no nuestro ayer>>.

En efecto, nos enseña Ortega que la nación no es nada de eso: aprendamos de él y dejemos de discutir sobre el pasado o sobre el idioma, pues nos ofrece una enseñanza más profunda y más útil para nuestras preocupaciones: la convivencia política se basa en la coincidencia y en la adhesión a un proyecto común. Lo importante no es lo que somos o hemos sido, sino lo que queremos hacer juntos. Lo resumió en España invertebrada:

<<La potencia verdaderamente sustantiva que impulsa y nutre el proceso [de incorporación nacional] es siempre un dogma nacional, un proyecto sugestivo de vida en común. (...) No viven juntas las gentes sin más ni más y porque sí; esa cohesión a priori sólo existe en la familia. Los grupos que integran un Estado viven juntos para algo: son una comunidad de propósitos, de anhelos, de grandes utilidades. No conviven por estar juntos, sino para hacer juntos algo. (...) Las naciones se forman y viven de tener un programa para mañana>>.

En La rebelión de las masas desarrolló esta intuición fundamental, partiendo de dos ideas: el carácter activo de la vida ser humano y la idea de que la unidad política se basa en la convivencia política, que, como es un modo de vivir en conjunto, ha de ser igualmente activa:

<<Quiérase o no, la vida humana es constante ocupación con algo futuro. Desde el instante actual nos ocupamos del que sobreviene. Por eso vivir es siempre, siempre, sin pausa ni descanso, hacer. ¿Por qué no se ha reparado en que hacer, todo hacer, significa realizar un futuro? (...) Este modesto placer solitario se nos presentó hace un momento como un futuro deseable; por eso lo hacemos. Conste, pues: nada tiene sentido para el hombre si en función del provenir.
(...)

El Estado empieza cuando se obliga a convivir a grupos nítidamente separados. Esta obligación no es desnuda violencia, sino que supone un proyecto iniciativo, una tarea común que se propone a los grupos dispersos. Antes que nada es el Estado proyecto de un hacer y programa de colaboración. Se llama a las gentes para que juntas hagan algo. (...). El Estado es siempre, cualquiera que sea su forma -primitiva, antigua, medieval o moderna-, la invitación que un grupo de hombres hace a otros grupos humanos para ejecutar juntos una empresa. Esta empresa, cualesquiera sean sus trámites intermediarios, consiste a la postre en organizar un tipo de vida en común. (...). No es la comunidad anterior, pretérita, tradicional o inmemorial -en suma, fatal e irreformable-, la que proporciona título para la convivencia política, sino la comunidad futura en el efectivo hacer. No lo que fuimos ayer, sino lo que vamos a hacer mañana nos reúne en Estado.>>

De este concepto activo y emprendedor de la convivencia política se sigue por pura lógica una tendencia del Estado para reformarse y transformarse mucho mayor a la esperada:

<<El Estado es convivencia estabilizada, constituida, estática. Pero este carácter de inmovilidad, de forma quieta y definida, oculta, como todo equilibrio, el dinamismo que produjo y sostiene al Estado. Hace olvidar, en suma, que el Estado constituido es sólo el resultado de un movimiento anterior de lucha, de esfuerzos, que a él tendían. Al Estado constituido precede el Estado constituyente, y éste es un principio de movimiento. (...) El Estado comienza por ser una obra de imaginación absoluta. La imaginación es el poder liberador que el hombre tiene. Un pueblo es capaz de Estado en la medida en que sepa imaginar>>.

Si estas afirmaciones nos convencen -yo desde luego las suscribo una a una- es obligado preguntarnos si la voluntad de separación que exhiben buena parte de los ciudadanos catalanes (y de otras comunidades) no tendrá algo que ver con el proyecto que une a los españoles, que puede ya estar agotado. Según Ortega, el proyecto germinal de España como promesa de futuro era la expansión territorial. Así lo describe en España invertebrada:

<< La unión se hace para lanzar la energía española a los cuatro vientos, para inundar el planeta, para crear un Imperio aún más amplio. (?) Para quien tiene buen oído histórico, no es dudoso que la unidad española fue, ante todo y sobre todo, la unificación de las dos grandes políticas internacionales que la sazón había en la península: la de Castilla, hacia África y el centro de Europa; la de Aragón, hacia el Mediterráneo. El resultado fue que, por primera vez en la historia, se idea una Wetlpolitik [política mundial]: la unidad española fue la hecha para intentarla>>.

Para Ortega, este proyecto quedó agotado en 1580, y añadiría yo que tardamos unos 300 años en darnos cuenta, hasta 1898. Y, ¿qué hay de la España de hoy? ¿Cuál es su proyecto? Me atrevo a decir que ahora mismo no lo tiene. En el proceso constituyente de 1978 se buscó un consenso de mínimos entre grupos políticos y sociales enfrentados para coincidir sobre un proyecto común, que podríamos llamar la "consolidación de la democracia". La instauración de un régimen político parlamentario y la protección de los derechos fundamentales, laminados durante la dictadura de Franco, eran colectivamente deseables e históricamente inevitables, pero tenían enemigos y se enfrentaron a resistencias: los militares, la ultraderecha, el terrorismo de E.T.A o el GRAPO. Eran tiempos convulsos y había que cerrar filas en torno a la implantación de una democracia parlamentaria, que nunca antes en España había llegado a fraguar realmente. Era un proyecto modesto, limitado, sin grandes aspiraciones, pero necesario, y fue logrado. En mi opinión, la democracia estaba asentada en España y era reversible desde 1992, después del fracaso de las intentonas golpistas, la consolidación de un consenso en la lucha contra el terrorismo, la entrada en la entonces Comunidad Europea, la implantación de un Estado del bienestar, las reformas sociales en materia de aborto o divorcio, y el tránsito de la derecha post-franquista a posiciones más centradas (esto fue lo último en suceder).

Una vez consolidada la democracia, mi opinión es que España como proyecto no se ha renovado. Desde mediados de los noventa nos enfrascamos en una ilusión colectiva de riqueza que era solamente eso, una ilusión, y ni siquiera cuando estaba viva constituía una mínima base de proyecto político colectivo serio y atractivo. Tenemos un Estado, pero ahora mismo no tenemos muy claro qué hacer con él. Porque lo que nos enseña Ortega es que lo importante para unir a los ciudadanos en un proyecto de convivencia política no es lo que son o lo que eran, sino que lo quieren hacer juntos.

No caben en estas líneas los mimbres de ese proyecto, y es obvio que Ortega no puede ayudarnos en dotarlo de contenido, pues desde que dejó de escribir hasta hoy la realidad ha cambiado. Pero sí que puede ayudarnos un poco más, lanzando una advertencia sobre los errores que el Gobierno de España está cometiendo al enfocar el impulso soberanista en Cataluña. Ortega advirtió que el poder político no debe llamarse a engaño sobre su naturaleza. Su fuerza última no está en la violencia física -el famoso monopolio de la violencia de Max Weber- ya que, como el propio Weber advertía, hablamos de la violencia legítima, no la del tipo que puede ejercer una banda de ladrones. Pues bien, Ortega advierte que en último término, la piedra de toque de esa legitimidad, y por lo tanto el fundamento de la autoridad se encuentra en la opinión pública:

<<El mando es el ejercicio normal de la autoridad. El cual se funda siempre en la opinión pública; siempre, hoy como hace diez mil años, entre los ingleses como entre los botocudos. Jamás ha mandado nadie en la tierra nutriendo su mando esencialmente de otra cosa que de la opinión pública. (...) Y la ley de la opinión pública es la gravitación universal de la historia política. (...) La verdad es que no se manda con los jenízaros. Así Talleyrand a Napoleón: "con las bayonetas, sire, se puede hacer todo menos una cosa: sentarse sobre ellas".>>

El Gobierno no está planteando la batalla en el terreno donde se va a decidir. Se está empeñando en defender la limitada tesis de que las aspiraciones de los soberanistas no se ajustan al vigente ordenamiento jurídico. Es obvio, ni las de ellos, ni las de la plataforma antidesahucios, ni las de los sindicatos, ni las de la patronal, ni las de cualquier grupo de ciudadanos que se organice para proponer un cambio de las reglas de juego. Es como decirle a un equipo que no puede ganar el partido porque no ha metido gol en el minuto 5? de juego. La Ley y la Constitución son reformables, y lo que se está jugando es el partido de si deben serlo o no y de qué manera. No es mínimamente viable, menos en democracia, ofrecer como proyecto de futuro el del mantenimiento indefinido del orden jurídico vigente. También lo advertía Ortega:

<<(...) La unidad jurídica no es la aspiración que impulsa el movimiento creador del Estado. El impulso es más sustantivo que todo derecho, es el propósito de empresas vitales mayores que las posibles a las minúsculas sociedades consanguíneas.>>
Y de manera más específica para nuestro problema en España invertebrada:

<<Los "drusos" del Líbano son enemigos del proselitismo por creer que el que es "drusita" ha de serlo desde toda la eternidad. En tal sentido, somos bastante drusos todos los españoles. Nos falta la cordial efusión del combatiente y nos sobra la arisca soberbia del triunfante. No queremos luchar: queremos simplemente vencer. Como esto no es posible, preferimos vivir de ilusiones y nos contentamos con proclamarnos ilusamente vencedores en el parvo recinto de nuestra tertulia de café, de nuestro casino, de nuestro cuarto de banderas o simplemente de nuestra imaginación>>.

Con estas palabras, el señor Ortega y Gasset envía una precursora invitación al señor Rajoy para que deje de hacer el "druso", para que deje de pensar que no hay un partido en juego, que no hay batalla que luchar porque ha llegado a la imaginaria conclusión de que ha ganado su tesis porque es la que recoge el Derecho vigente. El partido que se juega no es ante los Tribunales de Justicia, es ante la opinión pública, es del plebiscito cotidiano y no se gana con el Derecho, se gana con propuestas y con un proyecto de futuro que gane la adhesión de la mayoría de los catalanes a seguir formando parte de España. 


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Opiniones sobre este artículo:
pepa gandasegui - 23/09/2014
Ciertamente las ideas de Ortega tienen un componente atemporal, y encajan en la situación actual. Es cierto que sin un proyecto de futuro no hay vida, o la vida, individual o colectiva, cerece de sentido. Pero el pasado conforma nuestro presente, y es desde el presente donde debe partir el proyecto de futuro. Ni las revoluciones más radicales pudieron borrar todo el pasado. Es complicado


El código civil y el sector servicios.



Es proverbial la lentitud con la que el Derecho se adapta a los cambios
económicos y sociales. El Derecho privado de los países europeos continentales
más aún, ya que está formado por textos codificados en el siglo XIX (en 1885 el
Código de Comercio y en 1889 el Código Civil). Estos textos prácticamente no
han recibido modificaciones en materias de una enorme sensibilidad económica,
como el derecho de contratos, que se ha ido adaptando a nuevas realidades
mediante leyes especiales. A pesar de que la rigidez de nuestros textos legales es
conocida, nos topamos a veces con ejemplos de esta esclerosis.

En nuestra economía tiene un peso central el sector servicios. Según datos del
INE, en el primer trimestre de 2014, de los 251.000 millones de euros que se
produjeron, 158.000 (un 63%) los generó el sector servicios. En términos de
ocupación, de 16 millones de personas ocupadas en el segundo trimestre de
2014 (incluye trabajo por cuenta propia), más de 12 millones lo estaban en el
sector servicios. Dicho de otro modo, un jurista que trabaje en España en el
ámbito del Derecho Privado (civil y mercantil), tiene enormes probabilidades de
dedicar una buena parte de su actividad a problemas y conflictos derivados de la
prestación de servicios. La institución jurídica clave para la actividad económica
en un sistema de libre mercado es el contrato, de modo que, en nuestra
economía, el contrato de prestación de servicios o arrendamiento de servicios
(este segundo es el nombre que recibe en nuestro Derecho) es una figura clave
por aclamación económica.

Curiosamente, en el Código Civil, un sólo artículo, el 1.544 se ocupa de la figura y,
en el Código de Comercio, ninguno. Para apreciar bien esta escasez normativa,
téngase en cuenta que el Código le dedica 28 artículos al censo enfitéutico, una
figura que se remonta a lejanos tiempos de rentistas agrícolas. Es cierto que en el
C.Civ. también hay una breve regulación de los servicios laborales hoy sustituida
por el Estatuto de los Trabajadores y que el C.Com. regula figuras como la
comisión mercantil o el contrato de transporte ,que económicamente se incluyen
en el sector servicios, pero esto no es óbice para la constatación de que nuestro
Derecho codificado no regula el arrendamiento de servicios. El contenido del
artículo 1.544 C.Civ. es este: ?En el arrendamiento de obras o servicios, una de
las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio
cierto?. Nada más.

La regulación de la prestación de servicios ha venido por lo tanto en nuestro
sistema jurídico de la mano de leyes especiales sectoriales: tenemos Ley del
Comercio Minorista, Ley del Transporte Terrestre, Ley de Telecomunicaciones,
Ley de Educación, Ley de Sanidad, varias leyes en el ámbito de los servicios
financieros, et ainsi de suite.
Existe además una regulación especial en el Derecho del Consumo que se aplica
cuando los servicios son prestados a consumidores. Esta fragmentación
jurídica del contrato de arrendamiento de servicios es por lo menos llamativa,
teniendo en cuenta que nuestro sistema jurídico parte de la premisa de que
existe una figura contractual única que agrupa todos los contratos de prestación
de servicios, ya que nuestro Código Civil así la contempla y acuña. Sobre el molde
general de este contrato ha venido golpeando sin descanso el martillo pilón del
legislador, y hoy es muy difícil reunir las esquirlas y fragmentos resultantes para
atisbar cual es el sustrato común de todas estas submodalidades del contrato.

Pero como el molde general del arrendamiento de servicios no se ha derogado,
se ha ido generando a partir de la escúalida regulación del Código una abundante
Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que ha
tenido que abordar cuestiones tales como el carácter consensual del contrato, la
fijación del precio (honorarios, presupuestos previos, etc.), la cuestión de la
validez de los servicios de duración indefinida o muy prolongada y la siempre
complicada distinción entre arrendamiento de obra (en el que quien paga espera
un resultado) y arrendamiento de servicio (en el que quien paga sólo puede
esperar una actividad). Esta Jurisprudencia ha dejado sin embargo múltiples
preguntas sin responder, como la cuestión de la extinción del contrato por
desistimiento del arrendador, el deber de diagnóstico en los servicios
profesionales, qué es exactamente y cómo se debe probar la lex artis ad hoc,
en qué casos es necesario recabar la conformidad del cliente en la prestación del
servicio, o qué incidencia tiene la utilización de bienes propiedad del cliente
para la ejecución del contrato (algo necesario en multitud de servicios, como los de los
abogados, los de los arquitectos, los telefónicos, los de limpieza, etc.). Al no
existir una regulación común, es muy probable que diferentes tribunales den
respuestas diferentes al mismo problema, siendo muy complicado en esta materia
determinar si nos encontramos en dos casos diferentes ante la misma
subcategoría de prestación de servicios, dada la profusión de modalidades
contractuales que las partes pueden emplear y de hecho emplean.

Por lo tanto, lo primero que hemos de constatar es que, en las relaciones
contractuales privadas derivadas del sector fundamental de actividad económica,
nuestro Derecho privado no está codificado. De la anterior apreciación surgen
varias preguntas: ¿sería conveniente y deseable un mayor esfuerzo de
codificación? y ¿debe esta constatación conducir a un cambio sobre nuestra
comprensión del contrato de prestación de servicios?

La primera pregunta es sin duda difícil de contestar y la polémica sobre si el
Derecho codificado es preferible o no al de elaboración casuística o doctrinal
viene de muy lejos, al menos desde la famosa polémica entre Thibaut y Savigny
sobre si Alemania debía o no dotarse de un Código Civil. Aunque con el tiempo
ganó la opción del Código Civil, personalmente siempre vi con simpatía las ideas
de Savigny en contra de la codificación: es más atractivo y sobre todo más
poético un Derecho flexible, que se vaya modificando y adaptando a la realidad
social con las aportaciones de decisiones judiciales y de perspicaces juristas
académicos. Pero hay que reconocer que en una economía masificada es una
solución poco viable. Los intercambios económicos necesitan seguridad jurídica
para proliferar y que los pleitos tengan resultados lo más predecibles que sea
posible. Creo por ello que es necesaria una codificación mínima del contrato de
prestación de servicios, que contribuirá a mejorar el marco jurídico del sector que
produce el 63% de nuestro P.I.B. Más aún, sería deseable una codificación en el
ámbito de la Unión Europea, ya que el intercambio de servicios entre los
diferentes países miembros es uno de los nichos de crecimiento económico
menos explirados. En el ámbito de las ventas internacionales de mercancías,
existe la Convención de Viena de 1980, que es una Ley común uniforme a todos
los países de la Unión que son firmantes de la misma (todos menos Reino Unido,
Irlanda y Portugal). La dificultad, claro está, sería la de integrar en esa
codificación a las Islas Británicas, cuyos sistemas jurídicos provienen del
Common Law, refractario por esencia a la codificación.

La segunda pregunta creo que es más sencilla de contestar: debemos dejar de
engañar a nuestros estudiantes de Derecho enseñándoles que España tiene un
Derecho Civil de inspiración romana y basado en la codificación francesa del S.
XIX. Sin duda, nuestro Código Civil es una copia del francés en materia de
obligaciones y contratos, pero nuestro Derecho Civil no se reduce al Código, pues
en algunas materias, como ésta tan importante para el funcionamiento de nuestro
sistema económico, nuestro Derecho Civil no está codificado. De hecho,
tendríamos que enseñar que no existe un contrato único o común de
arrendamiento o prestación de servicios, sino que existen tantas modalidades
diferentes como sectores de actividad regulados existen.

Guillermo Aguillaume.

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Opiniones sobre este artículo:
pepa gandasegui - 23/09/2014
No se ha regulado el arrendamiento de servicios en alguna disposición adicional de alguna ley de presupuestos cualquiera? Son capaces


El régimen sancionador de los derechos de reunión y manifestación en el anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana: I.- Las nuevas infracciones



La lectura del Anteproyecto de Ley Orgánica para la Protección de la Seguridad Ciudadana, recientemente publicado por el Gobierno antes de convertirse en Proyecto de Ley, deja algunas inquietantes sensaciones en relación con los derechos fundamentales de reunión y manifestación.

 

El Anteproyecto contempla nada menos que 25 nuevas infracciones administrativas aplicables al ejercicio de estos derechos. Desglosadas en función de su gravedad, de 21 nuevas infracciones graves, 12 de ellas marcan límites a los derechos de reunión y manifestación, sancionables con multas de hasta 30.000 Euros. De las cuatro nuevas infracciones muy graves, tres de ellas tienen que ver con el ejercicio de estos derechos, y pueden comportar sanciones de hasta 30.000 Euros.

 

A la vista de esta ofensiva punitiva, no es de extrañar la "seria preocupación" manifestada por el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa acerca de la futura aprobación de esta Ley.  Llueve además sobre mojado, porque este mismo organismo internacional aprobó en junio de 2013 un Informe [CommDH(2013)18] en el que ya llamaba la atención sobre la desproporción que desplegó nuestro ejecutivo en la represión de varias manifestaciones durante los años 2011 y 2012. El informe puede leerse aquí, y es muy recomendable para cualquier que quiera participar en el debate sobre este Anteproyecto de Ley Orgánica.

 

El nuevo régimen sancionador de los derechos de reunión y manifestación que introduce este Anteproyecto introduce varias puntos que resultan conflictivos desde la perspectiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos:

 

            1) La introducción de una variedad considerable de nuevas infracciones que conducen a sancionar a los participantes en reuniones o manifestaciones no violentas o pacíficas.

 

         2) El régimen de responsabilidad de los organizadores de las reuniones o manifestaciones, que, como veremos tiene un carácter claramente disuasorio.

 

               3) La definición de alguna concreta infracción que roza lo kafkiano, al basarse en disposiciones oficialmente clasificadas como secretas.

 

 

Hay un cuarto aspecto, que sería la desjudicialización de las sanciones a los manifestantes, que vamos a tratar en una entrada separada de este blog.

 

Sin ánimo de llevar este blog mucho más allá de la obligada brevedad, vamos a analizar brevemente estos tres puntos desde la perspectiva de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Dejamos conscientemente a un lado la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al haber renunciado este órgano de facto a su papel de protector de los derechos fundamentales.

 

1) El nuevo Anteproyecto de Ley Orgánica tiene una larga lista de infracciones que permiten sancionar con multas de entre 1.000 y 600.000 Euros comportamientos no violentos durante una manifestación. No queremos hacer una lista completa, basten las muestras siguientes:

 

            - Infracciones muy graves del art. 34:

 

La convocatoria por cualquier medio o la asistencia a cualquier reunión o manifestación, con finalidad coactiva e inobservancia de los requisitos previstos en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, desde que, conforme a la Ley Orgánica 5/1985, del 19 de junio, de Régimen Electoral General, haya finalizado la campaña electoral hasta la finalización del día de la elección.

 

            - Infracciones graves del art. 35:

 

La perturbación grave de la seguridad ciudadana en actos públicos, espectáculos deportivos o culturales, solemnidades y oficios religiosos u otras reuniones numerosas, cuando no sean constitutivas de delito o de infracción muy grave.

 

La participación en alteraciones de la seguridad ciudadana usando capuchas, cascos o cualquier otro tipo de prenda u objeto que cubra el rostro, impidiendo o dificultando la identificación.

 

Los actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se produzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito

 

La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito.

 

La celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de manifestaciones, incumpliendo lo preceptuado en los artículos 4.2, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, o portando armas u objetos contundentes susceptibles de causar daño, siempre que tales conductas no sean constitutivas de delito, así como la negativa a la disolución de las manifestaciones y reuniones en lugares de tránsito público ordenada por la autoridad competente, cuando concurran los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio.

 

Et ainsi de suite ... Llama la atención el leit motiv de crear nuevos tipos infractores para poder sancionar expresiones del derecho de manifestación que habían quedado anteriormente sin sanción, y, así, algunos de estos párrafos nos recuerdan que han quedado sin castigo la manifestación ante la sede del Partido Popular en la jornada de reflexión de las elecciones de 2004, o las actuaciones de la plataforma Stop Desahucios para impedir la ejecución de resoluciones judiciales de lanzamiento de deudores hipotecarios o arrendatarios con dificultades económicas. Si se aprueba este anteproyecto, todos los participantes en estos actos podrán ser sancionados con hasta 30.000 Euros de multa, ya que se crean infracciones específicas para tales comportamientos.

 

La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ve con buenos ojos la represión de reuniones no violentas. Así lo recordaba el Tribunal en su Sentencia del caso Barraco contra Francia,  de 5 marzo 2009:

 

"41

El Tribunal señala que el derecho a la libertad de reunión es un derecho fundamental en una sociedad democrática y, al igual que el derecho a la libertad de expresión, uno de los fundamentos de dicha sociedad. Por tanto, no debe ser objeto de una interpretación restrictiva (  Djavit An contra Turquía  [ JUR 2003, 40941]  , núm. 20652/1992, ap. 56, CEDH 2003-III). Como tal, este derecho ampara a la vez reuniones privadas y las celebradas en la vía pública, así como las concentraciones y los desfiles públicos; además, puede ser ejercida por individuos y por los organizadores.

(...)

43

El Tribunal reconoce que cualquier manifestación en un lugar público es susceptible de causar cierto desorden en el desarrollo de la vida cotidiana, incluida la obstaculización de la circulación, y que en ausencia de actos de violencia por parte de los manifestantes, es importante que los poderes públicos hagan gala de cierta tolerancia ante concentraciones pacíficas, con el fin de que la libertad de reunión no carezca de contenido (  Achouguian contra Armenia  [ JUR 2008, 232657]  , núm. 33268/2003, ap. 90, 17 julio 2008, y  Oya Ataman contra Turquía  [ TEDH 2006, 72]  , núm. 74552/2001, ap. 42, CEDH 2006- ...).

44

El Tribunal recuerda, por otro lado, que la libertad de participar en una reunión pacífica reviste tal importancia que una persona no puede sufrir una sanción por haber participado en una manifestación no prohibida en la medida en que el interesado no cometa por sí mismo, en esta ocasión, un acto reprensible (  Ezelin  [ TEDH 1991, 30]  , previamente citada, ap. 53)."

 

Nuestro Tribunal Constitucional ha seguido también una línea tradicionalmente restrictiva de la represión de reuniones y manifestaciones no violentas, como puede apreciarse en sus Sentencias 110/2006, de 3 de abril,  163/2006, de 22 mayo, y, especialmente, la STC 31/2007, de 12 febrero, en la que se concedió el amparo a un manifestantes que había sido sancionado con 301 euros.

 

Antes incluso de que este Anteproyecto saliera a la luz pública, el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa hacía en su Informe CommDH(2013)18 las siguientes advertencias (párrafos 127, 130 y 150):

 

"127.- El Comisario subraya que la imposición de sanciones, incluidas las administrativas, a los participantes en manifestaciones espontáneas o no autorizadas, puede constituir una vulneración de su derecho a la libertad de expresión y a la reunión pacífica. Se recuerda que el Tribunal ha señalado que el requisito de notificación no debería constituir un obstáculo oculto para la libertad de reunión pacífica estipulada en el convenio y que "huelga decir que toda manifestación que tenga lugar en un espacio público puede perturbar en cierto grado la vida ordinaria o generar hostilidad".

(...)

130.- Sin embargo, al Comisario le sigue preocupando un proyecto de ley que tiene por objeto enmendar el Código Penal, al parecer en respuesta a las manifestaciones de 2011 y 2012. Dicho proyecto incluye en particular la penalización de la difusión, por cualquier canal, de mensajes u órdenes que inciten a perturbar el orden público. El último borrador del proyecto de ley parece hacer referencia a la convocatoria de manifestaciones a través de medios de comunicación social. Conlleva el riesgo de limitar la libertad de expresión y de reunión pacífica, dependiendo del modo que se interprete la noción de perturbación del orden público así como de la determinación de la intención de quienes incitan presuntamente a perturbar el orden público. La vaguedad de esta disposición podría conducir de hecho a que se sancionen las declaraciones y opiniones expresadas antes de los disturbios públicos, lo cual sería incompatible con las normas internacionales sobre la libertad de expresión y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Comisario expresó su voluntad de recibir información adicional por parte de las autoridades sobre este proyecto de disposición.

(...)

150.- Se urge a las autoridades a que se cercioren de que las actividades llevadas a cabo por los organismos encargados de hacer cumplir la ley, en el contexto de las manifestaciones, no vulneren los derechos a la libertad de expresión y a la reunión pacífica consagrados en los artículos 10 y 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Subraya en particular que no deberían imponerse sanciones administrativas a quienes participan en manifestaciones pacíficas, inclusive las que no se hayan notificado a las autoridades, ya que el requisito de notificación no debería constituir bajo ningún concepto un obstáculo para el goce efectivo de los derechos a la libertad de expresión y a la reunión pacífica. Se insta igualmente a las autoridades a que se abstengan de adoptar cualquier medida legislativa que pudiera conducir a limitaciones indebidas del goce de estos derechos."

 

 

En conclusión, las nuevas infracciones del Anteproyecto de LOPSC que sancionan a quienes participan en manifestaciones no violentas o pacíficas, sin incurrir tampoco en ningún comportamiento violento durante el desarrollo de la manifestación son dudosamente compatibles con el derecho de reunión reconocido en el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

 

2) El segundo punto que puede entrar en conflicto con el CEDH es el régimen de responsabilidad de los organizadores que se contempla en el artículo 29.1 c) del Anteproyecto comentado. El primer párrafo del este artículo establece la regla básica en Derecho sancionador de responsabilidad personal del infractor: "la responsabilidad por las infracciones cometidas recaerá directamente en el autor del hecho en que consista la infracción", pero, a continuación, establecen tres supuestos de responsabilidad conjunta, de los que aquí interesa el siguiente:

 

"También serán responsables: (...) c) Las personas físicas o jurídicas convocantes de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones, así como quienes de hecho las presidan, dirijan o ejerzan actos semejantes, o quienes por publicaciones o declaraciones de convocatoria de las mismas, por las manifestaciones orales o escritas que en ellas se difundan, por los lemas, banderas u otros signos que ostenten o por cualesquiera otros hechos, pueda determinarse razonablemente que son directores o inspiradores de aquéllas."

 

No podemos dejar de poner en relación este supuesto con la infracción antes indicada relativa a la obstrucción de la ejecución de resoluciones administrativas o judiciales porque, con estos textos en la mano, si llegan a convertirse en Ley Orgánica, cualquier Delegación del Gobierno puede sancionar a la plataforma Stop Desahucios (o a sus cabezas más visibles si no tienen personalidad jurídica) con una sanción de 30.000 Euros por cada persona que consigan que asista a las protestas que convocan.

 

Con carácter general, debe además señalarse que la "determinación razonable" de que los organizadores son "insipiradores" de las actuaciones desviadas o violentas de participantes individuales en la manifestación, si no se hace con extremo cuidado, puede conducir a la sanción habitual de todos los organizadores de todas las manifestaciones en las que un grupo de desquiciados se acaba enfrentando con la Policía o comete actos de violencia. Hasta ahora, estos desequilibrados sociales podían ser sancionados por la vía penal que corresponde a los delitos de daños, lesiones, atentado contra la autoridad, etc. Si se aprueba el Anteproyecto tal cual está podemos encontrarnos con que, además, los organizadores de la manifestación en la que participan se ven arruinados de por vida por la acumulación de numerosas infracciones graves que no han cometido personalmente.

 

Esta posibilidad, si se concreta en el texto de la Ley y en la actuación administrativa, es contraria al artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal en su Sentencia del caso Ezelin contra Francia, de 26 abril 1991, en la que, ante la sanción a un Abogado, no por participar en una manifestación, sino por no haberse opuesto a ella, concluyó:

 

"El Tribunal considera, sin embargo, que la libertad para tomar parte en una reunión pacífica - en este caso una manifestación que no había sido prohibido - es de tal importancia que no puede estar restringido de ningún modo, ni siquiera para un Abogado, en la medida que el interesado no cometa por sí mismo en tal ocasión, algún acto censurable."

 

Es decir, no es compatible con el artículo 11 del Convenio la extensión del régimen de responsabilidad punitiva a quienes no cometan por sí mismos actos tipificados como infracción. El artículo 29.1 c) del Anteproyecto no tiene por lo tanto acomodo con el derecho de reunión reconocido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

 

3) Y, por fin, la infracción kafkiana. Entre las infracciones muy graves y las graves hay dos que llaman la atención:

 

            - Infracción muy grave:

 

Las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas en lugares que tengan la consideración de infraestructuras críticas conforme a la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, o en sus inmediaciones, así como la intrusión en los recintos de éstas, incluyendo su sobrevuelo, y la interferencia ilícita u obstrucción en su funcionamiento, siempre que llevasen aparejado un riesgo para las personas o un perjuicio para su funcionamiento.

 

            - Infracción grave:

 

Las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas en lugares que tengan la consideración de infraestructuras críticas conforme a la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, o en sus inmediaciones, así como la intrusión en los recintos de éstas, incluyendo su sobrevuelo, y la interferencia ilícita u obstrucción en su funcionamiento.

 

Las infracciones son casi idénticas, excepto en el inciso final de la primera que reza "siempre que llevasen aparejado un riesgo para las personas o un perjuicio para su funcionamiento", que se concreta en la posibilidad de que la sanción máxima pase de 30.000 a 600.000 Euros, pero la primera pregunta que todos nos formulamos al leer estos textos es. ¿cuáles son las infraestructuras críticas de la Ley 8/2011, de 28 de abril? ¿Cuarteles, centrales nucleares, intercambiadores de transportes como por ejemplo el de la Plaza de Sol en Madrid? Esta pregunta no tiene respuesta, al menos una que se pueda decir en público y en voz alta.

 

El artículo 4 de la Ley 8/2011, de 28 de abril, remite a un Catálogo que ha de aprobar el Ministerio del Interior en el que se definen tanto las infraestructuras que se consideran estratégicas, como las que se consideran críticas (más importantes todavía que las estratégicas).  Esta Ley ha sido desarrollada mediante el Real Decreto 704/2011, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de protección de las infraestructuras críticas, cuyo artículo 4.3 nos explica por qué no es posible encontrar el famoso catálogo en ninguna parte:

 

El Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas tiene, conforme a lo dispuesto en la legislación vigente en materia de secretos oficiales, la calificación de SECRETO, conferida por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007, calificación que comprende, además de los datos contenidos en el propio Catálogo, los equipos, aplicaciones informáticas y sistemas de comunicaciones inherentes al mismo, así como el nivel de habilitación de las personas que pueden acceder a la información en él contenida.

 

Dos conclusiones rápidas: el Gobierno español pretende enviar al parlamento un Proyecto de Ley en el que se sanciona con multas de hasta 600.000 Euros el manifestarse en las proximidades de una serie de infraestructuras que sólo el Ministerio del Interior sabe cuáles son. Es como jugar al juego de la oca, pero dejando que sólo unos de los jugadores pueda ver el tablero; los demás caerán en la casilla de la cárcel cuando se lo anuncie el que tiene acceso al tablero secreto.

 

Esto no es ni por asomo compatible con el artículo 11 del CEDH, que exige que cualquier medida que limite el derecho de reunión se encuentre antes prevista en la ley, lo que, entre otras cosas, es una garantía de su previa publicidad. El Convenio también exige que las normas sancionadoras, en general, estén antes publicadas. También lo exigen nuestra Constitución y nuestros tribunales. No tenemos palabras para calificar el dislate jurídico que supone que una norma sancionadora, además del ejercicio de un derecho fundamental, se remita a un Catálogo que está a su vez clasificado legalmente de secreto. De ahí el adjetivo de kafkiano.

 

Eso sí, kafkiano a la española, porque no sabemos si se habrán dado cuenta los redactores del Anteproyecto de que, para imponer una sanción en aplicación de alguna de las dos infracciones que comentamos ¡tendrán que revelar, al menos parcialmente, el contenido de un Catálogo secreto! Lo que a su vez es otra infracción, pero en este caso penal (revelación de secretos del artículo 415 del Código Penal).

 

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Opiniones sobre este artículo:
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El maquinista del Alvia y el experimento del 'Gorila invisible'



El 31 de julio supimos que el maquinista que conducía el tren Alvia accidentado en Santiago recibió una llamada de móvil unos dos minutos antes del accidente,  que realizó el revisor del tren para darle una información de una importancia secundaria sobre la comodidad de unos pasajeros concretos al apearse. El maquinista ha declarado que conducía en torno a 190 km/h antes de llegar a la curva, donde intentó frenar. A esa velocidad se recorren, en dos minutos de llamada, 6,3 km. El maquinista ha declarado también que no sabe lo sucedido, que se despistó y que no comprende lo que pasó.

 

El sistema de control de la velocidad del tren dependía íntegramente de la atención del maquinista. El sistema ASFA, que era el implantado en ese tramo, no detiene el tren mientras no supere los 200 km/h. A diferencia del ERTMS, que "salta" cuando se supera cualquier velocidad permitida, el ASFA no lo hace. Además, la información que el maquinista debe conocer sobre velocidades no le llega a través de señales ferroviarias. No había antes de la curva de A Grandeira un aviso de que debía reducir a 80 km/h., sino que el conductor del tren ha de ir adaptando las velocidades siguiendo una hoja de ruta y un cuadro de velocidades que se le proporcionan en papel. Según la información revelada por la "caja negra" del tren, mientras el maquinista atendía la llamada de móvil del revisor, estaba consultando algún tipo de documentación en la cabina, es lo que se oye en el sonido ambiente registrado.

 

Los datos que se han revelado hasta ahora, hacen pensar que el sistema de seguridad del Alvia, en relación con la velocidad del tren, dependía de lo que los psicólogos cognitivos llaman la "ilusión de atención", que en esencia consiste en la tendencia a sobrevalorar la capacidad de atención de los seres humanos cuando están realizando dos tareas visuales al mismo tiempo. Existe un famoso experimento, ideado por el profesor Daniel Simons en 1999, y que puede verse aquí, en el que se proponía a los sujetos que intentasen contar los pases que se hacían entre sí unos jugadores de baloncesto grabados en vídeo. Mientras los espectadores trataban de contar pases, una persona disfrazada de gorila entraba tranquilamente en cuadro, se daba unos golpes en el pecho mirando a la cámara, y salía de nuevo tranquilamente. Los sujetos del experimento eran capaces de acertar o acercarse mucho al número de pases, pero la mayoría: ¡no veía al gorila! Si usted sí que lo ha visto, es posible que jugara con la ventaja de saber que iba a pasar por allí, así que le invito a que vea dos o tres vídeos más de Daniel Simons y se llevará una o dos sorpresas.

 

Este y otros experimentos ilustran lo que se ha llamado "ceguera por falta de atención" o "inattentional blindess", que es una limitación de nuestras capacidades visuales cuando tenemos la atención cognitiva puesta en otra cosa. Muy poca gente sabe que este fenómeno existe y que lo sufrimos todas las personas, y de ahí viene la llamada "ilusión de atención": pensamos que si alguien está mirando algo (por ejemplo, el maquinista del Alvia el libro de ruta, que tenía delante y posiblemente estaba consultando), percibe todos los detalles de lo que mira. No es así, nuestra mente tiene el equivalente de la memoria RAM de los ordenadores y, cuando está llena, se queda colgada.

 

Daniel Simons, junto con Christopher Chabris, publicaron en 2010 su libro "El gorila invisible", editado recientemente en España por R.B.A. En sus páginas 38 a 44 hacen una seria advertencia de cómo el hablar por el móvil puede reducir notablemente las capacidades cognitivas de un conductor:

 

"La mayoría de la gente cree que mientras sus ojos estén en la calle y sus manos en el volante, verán y reaccionarán de forma apropiada a cualquier contingencia. Sin embargo, muchas investigaciones han documentado los peligros de hablar por teléfono mientras se conduce. Estudios experimentales y epidemiológicos muestran que los impedimentos ocasionados por el uso del teléfono móvil son comparables a los impedimentos ocasionados por conducir bajo los efectos de algún tóxico legal. Cuando hablan por el móvil, los conductores reaccionan más lentamente a los semáforos, tardan más en iniciar maniobras evasivas y, en general, tienen menos conciencia de su entorno.

(...)

Las situaciones en las que tales impedimentos resultan catastróficos son aquellas que requieren una reacción de emergencia frente a una acontecimiento inesperado. 

(...)

El 77% de los norteamericanos encuestados coincide en que "mientras se conduce, es más seguro hablar con el manos libre que con un móvil común". El supuesto subyacente de estas creencias y afirmaciones, así como de la mayoría de las leyes sobre las distracciones al conducir -que si se mira la carretera, se verán acontecimientos inesperados -, es precisamente la ilusión de atención.

(...)

El problema no está en nuestros ojos o nuestras manos. Podemos conducir muy bien con una sola mano al volante, y podemos mirar la carretera mientras sostenemos un teléfono.

(...)

El problema no reside en las limitaciones del control motor, sino en las de los recursos de atención y de la conciencia. De hecho, hay muy pocas diferencias -si es que las hay- entre los efectos de distracción que provocan los móviles comunes y los que tienen manos libres. Ambos distraen de la misma manera y en el mismo grado (Horrey y Wickens, 2006, págs. 196-205). Conducir un coche y hablar por el móvil son acciones muy practicadas y que en apariencia no implican ningún esfuerzo, pero se basan en una cantidad limitada de recursos de atención de la mente. Requieren que se realicen muchas cosas, y, a pesar de lo que hayamos escuchado o de lo que podamos pensar, cuantas más tareas que requieran atención realice nuestro cerebro, peor realizará cada una de ellas.

(...)

Cuando usamos un mayor porcentaje de nuestra limitada atención, tenemos ese mismo porcentaje menor de posibilidades de advertir lo inesperado. El problema reside en consumir un recurso cognitivo limitado, no en sostener el teléfono. Y lo más importante es que, tal como lo demuestran las reacciones incrédulas de los que participaron en nuestro estudio, la mayoría de nosotros desconoce por completo este límite de nuestra conciencia.

(...)

Para explorar los efectos de las conversaciones por el móvil sobre la falta de atención directa, Brian Scholl y sus estudiantes de Yale usaron una variante del experimento computarizado del "gorila rojo" descrito anteriormente y compararon un grupo que realizó la tarea de la manera habitual con uno que lo hizo mientras hablaba por el móvil.(...)  En su variante particular del experimento, cerca del 30% de los participante había pasado por alto el objeto inesperado cuando contaban, en tanto que los que lo hicieron mientras hablaban por el móvil no lo notaron ¡el 90% de las veces!"

 

Es pronto para sacar conclusiones acerca de las responsabilidades sobre lo sucedido en la curva de A Grandeira, pero no para lanzar una seria advertencia sobre el sistema de seguridad sobre la velocidad que utiliza RENFE en los trenes ALVIA: depende demasiado de un recurso, la atención, que es mucho más escaso de lo que pensamos.

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Gonzalo López - 10/09/2013
Estimado Guillermo, Gracias por tu publicación. No creo que sea pronto sacar conclusiones acerca de la responsabilidad del maquinista: El error humano ha de estar sobradamente previsto en las medidas de seguridad de cualquier elemento de tranporte, especialmente en el transporte público, y para más "inri" en el de "alta tecnología". ¡Pero si hoy en día, con el GPS del celular que todos llevamos en el bolsillo, te puedes orientar con señales sonoras por todo el globo terráqueo! ¿Y si en lugar de un "despiste" del maquinista se trata de una banda de desalmados terroristas? ¿Cómo repartimos las culpas? No digo que el maquinista deba ir mirando el facebook mientras conduce, pero pobre hombre, también lleva lo suyo...
Antonio Jimenez - 10/09/2013
Y ahora imputan a presidente y consejeros de ADIF. Parece un dislate ¿Qué opina sr. Aguillaume?
Guillermo Aguillaume - 10/09/2013
Gracias, Antonio por el comentario. No sabía que hoy mismo se ha conocido que el Juez ha imputado a tres presidentes de ADIF. Mi opinión: el auto, que se puede leer aquí, http://ep00.epimg.net/descargables/2013/09/10/5cc6ddab391f55ec22ba5b37333a64ca.pdf, es muy claro en cuanto a considerar que existe responsabilidad de ADIF por permitir la circulación de trenes en la línea sin las medidas de seguridad adecuadas. El Auto tiene dos párrafos donde queda reflejado que confiar en la atención del maquinista no es una medida de seguridad suficiente: “Conociendo las características de la vía a la altura de la curva de A Grandeira y el riesgo que creaba para la circulación de los trenes, no arbitraron las medidas ante una posible desatención del conductor del tren a las indicaciones de velocidad detalladas en el documento que llevaba en cabina, cuando, atendidas las circunstancias, no podía pasarles desapercibido el peligro cierto de desatención (somnolencia, cansancio, rutina, etc.) que podría materializarse en el descarrilamiento de un tren”. “Sorprende que el propio ADIF señale, en la información relativa a la seguridad en la circulación facilitada, como pilares básicos de la seguridad en la circulación <> por el maquinista y el <> por el mismo y, paralelamente, considere el <>, dada su alta probabilidad, como un aspecto importante a considerar para garantizar la seguridad en la circulación, y, sin embargo, en el presente caso haya omitido cualquier tipo de respuesta del sistema ante el previsible fallo humano”. Con estos razonamientos de Auto estoy de acuerdo. En cuanto a la imputación del Presidente y Consejeros, el Auto justifica que, aunque la adopción de medidas de seguridad se encontraba delegada en un servicio interno del ADIF, en fase instructora debe comprobarse que era una delegación seria para descartar otras responsabilidades. Estoy por lo tanto de acuerdo con la imputación, que no es todavía una condena.
Guillermo Aguillaume - 10/09/2013
Gracias, Antonio por el comentario. No sabía que hoy mismo se ha conocido que el Juez ha imputado a tres presidentes de ADIF. Mi opinión: el auto, que se puede leer aquí, (http://ep00.epimg.net/descargables/2013/09/10/5cc6ddab391f55ec22ba5b37333a64ca.pdf), es muy claro en cuanto a considerar que existe responsabilidad de ADIF por permitir la circulación de trenes en la línea sin las medidas de seguridad adecuadas. El Auto tiene dos párrafos donde queda reflejado que confiar en la atención del maquinista no es una medida de seguridad suficiente: “Conociendo las características de la vía a la altura de la curva de A Grandeira y el riesgo que creaba para la circulación de los trenes, no arbitraron las medidas ante una posible desatención del conductor del tren a las indicaciones de velocidad detalladas en el documento que llevaba en cabina, cuando, atendidas las circunstancias, no podía pasarles desapercibido el peligro cierto de desatención (somnolencia, cansancio, rutina, etc.) que podría materializarse en el descarrilamiento de un tren”. “Sorprende que el propio ADIF señale, en la información relativa a la seguridad en la circulación facilitada, como pilares básicos de la seguridad en la circulación el conocimiento de la línea por el maquinista y el cumplimiento de las velocidades máximas autorizadas por el mismo y, paralelamente, considere el error humano, dada su alta probabilidad, como un aspecto importante a considerar para garantizar la seguridad en la circulación, y, sin embargo, en el presente caso haya omitido cualquier tipo de respuesta del sistema ante el previsible fallo humano”. Con estos razonamientos de Auto estoy de acuerdo. En cuanto a la imputación del Presidente y Consejeros, el Auto justifica que, aunque la adopción de medidas de seguridad se encontraba delegada en un servicio interno del ADIF, en fase instructora debe comprobarse que era una delegación seria para descartar otras responsabilidades. Estoy por lo tanto de acuerdo con la imputación, que no es todavía una condena.


Muy pocos cambios en la Ley de Arrendamientos Urbanos.

La Ley 4/2013 y la oponibilidad frente a terceros de los contratos de arrendamiento.


Después de un primer estudio de la Ley 4/2013, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, publicada en el BOE del 5-6-2013, mi conclusión es que los cambios respecto del régimen anterior son muy pocos, y uno de ellos en concretos es muy discutible.

Las modificaciones legales más conocidas se centran en la flexibilización del régimen de los arrendamientos, tratando todas ellas de reducir el riesgo que las partes asumen al concertar el contrato. Se trata de:

    - La reducción del plazo mínimo de duración del contrato por voluntad del arrendatario desde cinco a tres años (un plazo más adecuado para que el arrendador se atreva a tomar decisiones a medio plazo).

    - El derecho del arrendatario de desistir del contrato a partir de los seis meses de duración (sin perjuicio de la posible penalización pactada para este caso, que la Ley limita a una mensualidad de renta por cada año de duración del contrato que quedase pendiente, igual que la norma anterior).

    - La posibilidad del arrendador de recuperar la vivienda por necesitarlo para sí o su familia a partir del primer año de duración, posibilidad que con el anterior texto legal requería haberlo previsto expresamente en el contrato, lo que resultaba algo contradictorio (prever lo que debería ser un imprevisto).

    - La actualización de la renta conforme a índices diferentes del IPC si así lo pactan las partes (una opción puede ser el euribor, por ejemplo).

    - La creación de un registro de inquilinos condenados por impago de rentas, que debe regularse mediante Real-Decreto, medida que puede contribuir a la tranquilidad ?relativa- de algunos arrendadores.

Todas estas medidas son de flexibilización y responden a la orientación indicada en la exposición de motivos. Sin embargo, en el plano procesal, se modifican hasta siete artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo contenido queda prácticamente igual al existente desde las anteriores reformas arrendaticias de 2009 y 2011. Se retocan algunos detalles casi de estilo, pero el contenido normativo es el mismo. No aportan nada nuevo.

Junto a todo ello, una buena parte del nuevo texto legal de la LAU se dedica a modificar la eficacia frente a terceros de los contratos de arrendamiento de vivienda. Con el régimen vigente desde 1994, los contratos de arrendamiento de viviendas debían ser respetados no sólo por las partes, sino además por eventuales compradores de la vivienda, durante el plazo mínimo de duración de cinco años. Este régimen cambia radicalmente, de modo que, mientras dichos contratos no se inscriban en el Registro de la Propiedad, la venta de la vivienda traerá consigo la finalización del arrendamiento. La pregunta que nos hacemos es: ¿realmente hacía falta esta modificación?

Creemos que no y que su principal efecto va a ser beneficiar a notarios y registradores de la propiedad, pues a partir de ahora es aconsejable para cualquiera que alquile una vivienda que inscriba el arrendamiento en el Registro de la Propiedad, o puede quedarse sin casa de la noche a la mañana por venta de la misma a un tercero. No vemos en qué forma puede favorecer esta nueva regla el mercado del alquiler, pues lo que hace es generar incertidumbre a posibles arrendatarios. Antes no tenían que preocuparse por este tipo de eventualidad, y ahora sí.

No vemos tampoco que fuera una regla necesaria. El régimen anterior no generaba habitualmente casos en los que el comprador de una vivienda fuera engañado sobre la existencia de un arrendatario dentro, por razones obvias. La primera es que el comprador de una vivienda suele visitarla al menos una vez antes de comprarla, lo que normalmente es suficiente para percatarse de la existencia de otros habitantes diferentes del vendedor. La segunda es que el vendedor que ocultara este dato, que además era y sigue siendo de preceptiva manifestación al formalizar la escritura de compraventa, estaría cometiendo un delito de estafa, por lo que ahí estaba el sistema penal para prevenir estas situaciones. Es una situación que, sencillamente, no se daba prácticamente nunca. No era por lo tanto necesaria ninguna modificación para prevenirla, es sistema de incentivos legales vigente formulaba suficientemente bien.

La modificación que ahora introduce la Ley 4/2013 va a generar sin embargo un nuevo coste de transacción en los contratos de arrendamiento. Las Cortes le dejan al Gobierno que lo determine mediante la modificación de los aranceles de Notarios y Registradores que serán, no por casualidad, los más beneficiados por esta reforma. Ahora bien, con el nuevo régimen legal serán los arrendatarios los interesados en la inscripción de estos negocios, por lo que los gastos notariales, registrales y de gestión tendrán que pagarlos ellos, sin contar con el engorro que será para las partes que el contrato haya que celebrarlo ante Notario, en lugar de poder hacerlo en la propia vivienda o en la oficina del agente inmobiliario, como era costumbre hasta ahora.

A todo ello hay que sumar un nuevo gasto fiscal, pues la constitución de arrendamientos se encuentra gravada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, art. 7.1 B) TR de la LITP, encontrándose la cuota en torno a los 30 ?.

La Ley es muy parca en incentivos a los arrendadores para inscribir los contratos. Únicamente contempla la posibilidad de una resolución extrajudicial por vía notarial de los contratos inscritos en el Registro, que tiene como virtualidad principal el permitir que se anulen las inscripciones en cuestión en caso de abandono por el arrendatario del inmueble, aunque puede llegar a servir para iniciar procedimientos alternativos al de desahucio, como el de tutela jurisdiccional de derecho reales inscritos. En definitiva, poca cosa, al propietario no le va a interesar la inscripción del arrendamiento y será el arrendatario quien tenga que promoverla.

De todos estos costes de transacción el más relevante es en realidad el de la necesidad de reunir ante Notario al/los propietario/s con el arrendatario. El mercado del alquiler de viviendas no se desarrolla siempre entre propietarios y arrendatarios de una misma ciudad. Es muy común que los propietarios, todos o parte de ellos, como en las situaciones hereditarias, vivan lejos del lugar donde se encuentra el inmueble, y los portales de búsqueda de vivienda por Internet favorecen esta mayor amplitud geográfica de oferta que es muy beneficiosa para promover su incremento, lo que forma parte del propósito de la Ley.

Incrementar de forma artificiosa y sin que venga motivado por una previa necesidad real, los costes de transacción de los contratos supondrá beneficios para Notarios, Registradores y para la Hacienda Pública, pero no para los propietarios y los arrendatarios.

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Convivir con la Ley de Tasas Judiciales

La Jurisdicción Contencioso-administrativa.


Dentro del inesperado e indeterminado plazo de "unas semanas" entrará en vigor la Ley de Tasas Judiciales, ya publicada en el BOE. La unanimidad con la que los diferentes estamentos de la Administración de Justicia (jueces, fiscales, abogados, etc.) han manifestado su rechazo a los términos en los que ha quedado redactada esta Ley, permite augurar que será recurrida al Tribunal Constitucional por el número exigido de parlamentarios o incluso por la Defensora del Pueblo. Dentro de unos siete u ocho años tendremos por lo tanto una Sentencia del Constitucional que, posiblemente, declarará que la Ley restringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE) vulnerando su contenido esencial, y, con ello, expulsará la Ley del ordenamiento jurídico. O no. En todo caso, eso será dentro de más de un lustro y mientras tanto, hay que convivir con esta Ley.

Su aplicación va a resultar complicada para todos los operadores jurídicos, pero creemos que lo será especialmente en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que se encarga de revisar, a instancia de los administrados, si la actuación de las administraciones públicas se adecua a la legalidad o ha rebasado los límites que le imponen la Ley y el resto del ordenamiento jurídico. Los costes del litigio que la Ley de Tasas impone resultan especialmente injustos en este ámbito de la actuación judicial, ya que las administraciones públicas disponen de un concreto privilegio que convierte en ocasiones a los Tribunales que revisan su actuación en una necesidad para los particulares. En efecto, los actos de las administraciones públicas gozan de presunción de legalidad y de ejecutividad (artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común), y ello implica que para hacer valer sus pretensiones frente a los particulares, las administraciones no necesitan ni que un juez declare que son conformes a Derecho, ni que ordene que sean ejecutadas. Eso lo hace la Administración por su cuenta, y son los destinatarios de su actuación los que tienen la carga de acudir a los Tribunales para que estos limiten lo ya dictado por el Poder Ejecutivo. Este privilegio está justificado constitucionalmente por la exigencia de eficacia en la actuación de las administraciones (art. 103.1 CE), pero no puede olvidarse que su licitud constitucional descansa en el presupuesto de una capacidad amplia de acceso de los particulares a la Jurisdicción para hacer valer sus derechos.

Pasado el plazo de dos meses desde su notificación, un acto administrativo ya no es discutible ante los Tribunales (art. 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Es más, si con posterioridad la Administración dicta otro nuevo acto que reproduce o ejecuta u otro anterior, este nuevo acto ya no se puede recurrir ante los Tribunales, porque la Ley (art. 28 de la LJCA) presume que la falta de recurso contra el primero de los actos implica una suerte de consentimiento tácito a su contenido por sus destinatarios.

En nuestra opinión, la Ley de Tasas Judiciales ha trastocado las bases y presupuestos sobre los cuales fueron dictados estos dos preceptos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en 1998, obligando ahora a los jueces y tribunales a interpretarlos de acuerdo con la nueva realidad creada por dicha Ley (art. 3.1 del Código Civil), que limita consistentemente las posibilidades de acceso a la Jurisdicción de los particulares. A partir de ahora, no puede presumirse que la falta de recurso contra un acto sea equiparable al consentimiento de sus destinatarios. Estos pueden no haber recurrido porque el dinero que el propio Estado les exige pagar para poder revisar la actuación del Poder Ejecutivo resulta desproporcionado para sus posibilidades económicas o para el alcance de las cuestiones a analizar. La nueva Ley de Tasas ha instaurado lo que en economía se llama una "barrera de entrada" para que no accedan a la revisión jurisdiccional lo que se llama comúnmente los "pleitos bagatela". Por vía indirecta, ha instaurado en nuestro sistema judicial la regla de minimis praetor non curat: el juez no se ocupa de lo nimio o insignificante.

En tales circunstancias, ha de cambiar por necesidad el alcance y aplicación que pueden tener tanto el plazo de dos meses para interponer recurso contencioso, como la regla de la inadmisibilidad de recursos contra actos consentidos. A partir de ahora, para ser coherentes con el derecho a la tutela judicial efectiva, los jueces y tribunales han de modificar la aplicación de tales preceptos. Proponemos aquí las siguientes correcciones:

a) El plazo de dos meses para la interposición de recurso contencioso-administrativo habría de interpretarse en el sentido de que no computa o no empieza a correr, mientras el particular reúne los fondos necesarios para interponerlos. Este plazo está previsto en la Ley de 1998 para tomar la decisión de recurrir, no para ahorrar las tasas judiciales exigidas para hacerlo. Si el particular puede justificar que no disponía de las cantidades necesarias dentro de ese plazo, debería considerase prorrogado hasta que las reúna.

b) El artículo 28 de la LJCA sólo debería aplicarse para impedir la revisión jurisdiccional de actos que son reproducción o ejecución de otros anteriores si la Administración, al alegar la causa de inadmisibilidad, es capaz de acreditar que cuando el particular no recurrió tales actos anteriores, tomó efectivamente una decisión de no recurrir, y no dejó de hacerlo por carecer de los fondos necesarios para hacerlo.

Además de estas cuestiones, existe otra institución propia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que puede generar grandes problemas en relación con las tasas judiciales, y se trata de la inadmisibilidad del recurso. Se trata de cuestiones que permiten a la Administración alegar que los jueces y tribunales no deben entrar a analizar el fondo del asunto. Sin entrar aquí en el detalle sobre su contenido, lo importante es señalar que tales cuestiones suelen ser decididas en Sentencia, después de haberse desarrollado todo el procedimiento, y ello a pesar de que la LJCA establece la posibilidad de un trámite previo para que la Administración las alegue con carácter previo a su contestación a la demanda y que sean resueltas de este modo al inicio del litigio. Resultaría incomprensible en este contexto que un recurrente pagase las tasas completas, por la tramitación de todo el proceso y que finalmente se dictase una Sentencia que no entrase en el fondo del asunto, cuando el proceso podía haber finalizado mucho antes. La Ley de Tasas debería haber previsto una tasa reducida para este tipo de situaciones, pero no lo ha hecho, de modo que tiene una difícil solución por vía interpretativa, al menos hasta que se pronuncie el Tribunal Constitucional. No obstante, dentro de este tipo de resoluciones que no entran en el fondo, existen unas que resultan especialmente inicuas para el recurrente. Se da frecuentemente la siguiente situación: cuando en primera instancia se pronuncia un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y lo hace para declara la inadmisibilidad del recurso y por lo tanto no pronunciarse sobre el fondo, en segunda instancia dicha resolución resulta corregida por el Tribunal Superior de Justicia, de modo que rechaza la causa de inadmisibilidad, entra en el fondo y dicta Sentencia. Si, además este Tribunal Superior le da la razón al recurrente, el sistema de reglas sobre costas procesales conduce a que, a pesar de tener la razón, el recurrente verá como la Administración no es condenada en costas, ya que ésta no perdió el pleito en primera instancia y por perder un recurso de apelación no hay condena en costas a la parte recurrida. Es decir, que el particular tendrá que pagar las tasas de dos instancias para conseguir una resolución sobre el fondo (siendo las de segunda instancia especialmente elevadas), a pesar de que no va a haber conseguido más que una resolución judicial sobre el fondo.

Esta cuestión puede abordarse considerando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre tasas municipales que indica que, para que un Ayuntamiento pueda cobrarlas no es suficiente con que tenga disponible un servicio, sino que es necesario constatar que se lo ha prestado efectivamente al obligado a pagar la tasa (ver, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1996). Sin prestación efectiva del servicio, no hay derecho de la Hacienda Pública a cobrar la tasa. Aplicando este mismo razonamiento a las tasas judiciales, no puede sino concluirse que, ya que lo gravado en este caso es "el ejercicio de la potestad jurisdiccional", cuando tal potestad se ejerza de un modo tan incorrecto que implique que el tribunal no ha querido entrar, indebidamente, en el fondo del asunto, ha de equipararse a los casos de falta de prestación del servicio, de modo que la tasa debería ser devuelta a quien la abonó al inicio del proceso.

Esta misma regla debería además extenderse a todos aquellos casos en los que la resolución jurisdiccional que se haya obtenido en alguna de las instancias, sea luego declarada contraria al derecho de la tutela judicial efectiva. No cabe duda de que cobrar la tasa cuando se hayan producido dilaciones indebidas, que están prohibidas constitucionalmente, sería un dislate jurídicamente inadmisible. Debe tenerse en cuenta que la tasa se cobra por adelantado, pues, aunque se grava "el ejercicio de la potestad jurisdiccional", que se manifiesta al final del proceso, el hecho imponible que permite cobrar la tasa es la iniciación del proceso, sin que la Ley haya considerado diferencias en el cobro en función de cómo termine éste. Si no termina con una respuesta adecuada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, nos encontraremos con un ejercicio de la potestad jurisdiccional ajeno a los cánones y presupuestos constitucionales de esta potestad, y esto nunca puede generar el derecho de la Hacienda Pública a cobrar un ingreso, pues sería cobrar por vulnerar la Constitución.

Naturalmente, todas estas cuestiones deberían haber sido previstas y reguladas en el texto de la propia Ley, pero parece que quienes han elaborado el Proyecto de Ley y quienes lo han aprobado con su voto en las Cortes no han tenido en cuenta el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva cuando han creado un tributo por solicitar dicha tutela. 

Guillermo Aguillaume Gandasegui.

26/11/2012

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La gran depresión y la cláusula "rebus sic stantibus".

¿Suponen las circunstancias que atraviesa la economía española una alteración extraordinaria de las circunstancias que impide el cumplimiento de los préstamos hipotecarios tal y como se encuentran pactados?
Acaba de salir a la luz un Informe de una comisión del CGPJ para la agilización de la justicia civil, que incluye un anexo (no tomado en consideración por el Pleno del Consejo) sobre "propuestas en materia de sobreendeudamiento familiar y  medidas de protección del deudor". La mayor parte de esas propuestas se hacen desde una perspectiva que los juristas llamamos de lege ferenda, es decir, para reformar la Ley, puesto que parten del punto de partida de que, de lege lata (es decir, con la Ley "hablada", o en vigor), no hay margen alguno para que los deudores puedan defenderse frente a la exigencia de pago en circunstancias que el Informe considera a toda luz injustas. 

El Informe puede leerse entero aquí: 


No puede sino coincidirse con la opinión de los jueces de la comisión acerca de la injusticia de la posición de muchos deudores hipotecarios en relación con sus bancos. También en cuanto a que, en el proceso de ejecución hipotecaria, no pueden los deudores alegar nada,  pero no debe olvidarse que algunas alegaciones las pueden realizar los deudores hipotecarios demandando a su banco antes de que se inicie un proceso de ejecución. Una de las medidas que propone el Informe, es esta (pág. 7): 

g) la revisión legal del concepto de fuerza mayor del art. 1105 Cc y la redefinición de la cláusula "rebus sic stantibus" que permitiría suspender el cumplimiento de obligaciones cuando el cambio de circunstancias impidan al deudor su cumplimiento momentáneo por motivos ajenos a su voluntad.

Creo que esta medida está directamente relacionada con otras que propone el Informe como éstas (pág. 6): 

a)  La determinación del concepto de "deudor hipotecario de buena fe" a efectos de establecer las bases de aplicación de las medidas excepcionales que se enumeran a continuación y que, por su razón de ser, deberían centrarse a los supuestos en que la ejecución hipotecaria se refiera a la vivienda habitual o a locales de negocio, al entender que han de ser objeto de una especial protección;

f) la atribución de facultades al Juez para que pueda acordar moratorias dejando transitoriamente en suspenso el pago de las cuotas hipotecarias en caso de que concurran circunstancias excepcionales, en términos similares a los que prevé el art. 11 de la Ley 28/1998 de 13 de julio reguladora de la venta a plazos de bienes muebles, que autoriza al juez a conceder una moratoria en cuanto al pago de las cuotas "con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios". 

Aunque en ningún caso podría alegarse la cláusula rebus sic stantibus en el marco de un procedimiento hipotecario, tal y como se encuentra a día de hoy regulado, sí que sería posible esgrimirla mediante una acción civil independiente que el deudor iniciase frente a su entidad financiera antes de que se inicie contra él la ejecución. 

El significado de este aforismo, cuyo enunciado completo es rebus sic stantibus omnis conventio intelligetur: se entiende que todo contrato vincula mientras no se alteren las circunstancias; debe ser entendido en conjunción con este otro: ad impossibilia nemo tenetur: nadie está obligado a lo imposible. Estos son dos aforismos jurídicos (de origen medieval el primero y romano el segundo) que llaman mucho la atención a los estudiantes de Derecho, pero que luego suelen olvidarse en el ejercicio de las profesiones jurídicas., ya que son cláusulas extremas de salvaguarda previstas para situaciones extraordinarias, como "grandes crisis, guerras, revoluciones y cambios bruscos del valor de la moneda"   y nadie se acuerda de ellas cuando las cosas van como se espera y los negocios transitan por los caminos normales.

El contenido de la cláusula "rebus sic stantibus" lo explica el Tribunal Supremo, haciendo un resumen de su Jurisprudencia, en su Sentencia nº 129/2001, de 20 de febrero: 

"Dicha resolución sigue la línea de la doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada sobre esta materia, relativa a que por la aplicación de la cláusula implícita «rebus sic stantibus» cabe la posibilidad de que, aunque en casos excepcionales y con gran cautela, por la alteración que ello puede suponer del principio «pacta sunt servanda» y del de seguridad jurídica, pueda el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias particulares de cada caso concreto, llevar a efecto una modificación (no la extinción o resolución) del vínculo obligacional, por defecto o alteración de la base negocial y haber sido roto el equilibrio de las prestaciones, siempre que concurran los requisitos siguientes: 

a) alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;

b) una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompan el equilibrio entre dichas prestaciones; y

c) que todo ello acontezca por la sobreviniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles (aparte de otras, SSTS de 15 de marzo de 1972 [ RJ 1972, 1252]  , 19 de abril de 1985 [ RJ 1985, 1804]  , 17 de mayo de 1986 [ RJ 1986, 2725]  , 6 de octubre de 1987 [ RJ 1987, 6720]  , 16 de octubre de 1989 [ RJ 1989, 6927]  , 21 de febrero [ RJ 1990, 707]  y 10 de diciembre de 1990 [ RJ 1990, 9927]  , 23 de abril de 1991 [ RJ 1991, 3023]  y 6 de noviembre de 1992 [ RJ 1992, 9226]  )."

Creo que estos requisitos se pueden cumplir en muchos de los préstamos hipotecarios que se encuentran en vigor en España. El primero de ellos, la alteración extraordinaria de las circunstancias entre el momento de la celebración del contrato y el momento de cumplirlo, concurre en mi opinión en los casos en los que se cumplan todas y cada una de estas circunstancias: 

- Deudores a los que el préstamo se concedió, antes de 2008, contando con ingresos provenientes de un trabajo muy estable por cuenta ajena. Por muy estable me refiero a personas que trabajaban con contrato indefinido para Administraciones públicas, entidades del sector público, o empresas con una situación financiera y patrimonial buena antes de la crisis. No era esperable en ningún caso que estas personas pudieran perder sus ingresos, antes de que la crisis que tenemos se empezase a vislumbrar. 

- Que hayan visto como se pierden esos ingresos o como se ven notablemente reducidos como consecuencia de: a) los efectos de la crisis sobre la empresa para la que trabajan o trabajaban (EREs o concurso de acreedores), o b) los recortes de gastos en el sector público. No cabe duda de que un contratado laboral de la Administración perdiendo su trabajo por un despido objetivo era algo impensable hace no muchos meses.

- Que hayan visto como el valor de tasación de la vivienda que tienen hipotecada disminuye de forma muy relevante. A pesar de que la caída media de los valores de tasación ha sido de un 30%, hay muchos casos en los que ha sido de más del 50%. 

Este último es un factor muy importante para valorar el "equilibrio entre las prestaciones de las partes contratantes", ya que una de las forma que el deudor hipotecario tiene, en teoría, de liberarse de su deuda, es la venta o dación en pago del inmueble hipotecado. Si su valor se mantiene y es posible venderlo, el deudor y propietario podrá desentenderse de la deuda con la venta del inmueble. Esta es una posibilidad que todo prestatario tiene en consideración cuando adquiere la deuda hipotecaria. Sin embargo, las caídas de valores que estamos viendo, que nunca hemos visto antes y que nadie preveía que pudiéramos ver, han hecho casi imposible que el deudor pueda recurrir a esta posibilidad, lo que supone un cambio notable en el equilibrio económico del préstamo, ya que el deudor ha perdido completamente una de las posibilidades con las que contaba para liberarse de su obligación. 

Obviamente, las entidades financieras forman parte de las causas que explican la caída de estos activos. Como lo explica José Carlos Díez:

"El principal problema de España es el sobreendeudamiento. Este endeudamiento es principalmente privado y se concentró en su mayor parte para comprar suelo y vivienda. Como nos enseñó Irving Fisher, la deflación de activos, en este caso la caída del precio de la vivienda, hace que cada día la deuda sea más insostenible y acaba por no pagar. Los inversores internacionales temen que no podamos devolver nuestras deudas y por eso no nos compran más bonos. Como nuestros bonos no pueden emitir bonos, no pueden dar crédito. Como no dan crédito, muchas familias que piensan que los precios de la vivienda ya son atractivos no pueden conseguir una hipoteca. Entonces, la demanda y los precios de la vivienda caen más, los inversores temen el impago y vuelta a empezar con el círculo vicioso. "

Por otro lado, las entidades financieras se han convertido en las principales inmobiliarias de España. Han bajado precios para vender sus activos, y se prevé que lo hagan todavía más a través del "banco malo" o SAREB, todo ello para poder sanear la situación de sus cuentas, en reconocida situación de desequilibrio. Obviamente, en esto tiene más responsabilidad unas entidades que otras, pero todo el sector ha participado de la deflación de activos que menciona José Carlos Díez. 

El equilibrio de las prestaciones resulta también alterado por la modificación de la proporción entre renta disponible y cuota hipotecaria. Un deudor que previera destinar hasta un 30% de su renta disponible al pago de la hipoteca estaba dentro del umbral que se considera razonable. Si las circunstancias antes indicadas han hecho que ese porcentaje se incremente notablemente (por ejemplo, su duplique, lo que no es infrecuente), se produce el desequilibrio de prestaciones al que se refiere el Tribunal Supremo, siempre en mi opinión. 

Las entidades financieras tampoco son ajenas a la pérdida de renta de muchas familias, cuando ésta se ha debido a la restricción crediticia en la que nos encontramos, que ha afectado notablemente a la posibilidad de financiación de muchas empresas y, con ello, ha causado la pérdida de muchos puestos de trabajo. Incluso ha afectado al sector público, en la medida en que la pérdida de ingresos tributarios, causada por la pérdida de actividad económica, unida a la mala imagen de solvencia de nuestro sector financiero y su impacto sobre la prima de riesgo, son dos de las principales causas que explican los recortes en el sector público que estamos viendo. 

Queda por ver si nos encontramos ante situaciones que acontecen por "circunstancias radicalmente imprevisibles", como exige el Tribunal Supremo. Aquí ha de concederse que la actual crisis, al menos en lo que proviene del estallido de la burbuja inmobiliaria, había sido predicha por varios economistas. Pero nadie, o al menos nadie con capacidad de influencia en el funcionamiento del sector financiero, les escuchó. La postura de los dos gobiernos que se sucedieron en la década de 2000, el de José María Aznar hasta y el de José Luis Rodríguez Zapatero, fue la misma: negar la existencia de la burbuja inmobiliaria y de crédito y no hacer nada para frenar los excesos del sector financiero. No pretendemos con esto hacer un juicio político, sino jurídico: si los máximos responsables de las decisiones económicas del Estado niegan que exista un problema y lo niegan públicamente, no puede exigirse a los ciudadanos que sepan más que ellos, estén mejor informados o adopten mejores previsiones y prevean por lo tanto el problema que luego nos ha estallado a todos. 

Pues bien, en 2003 saltó a la opinión pública un tímido debate, impulsado por la entonces oposición del PSOE, sobre la existencia de una burbuja inmobiliaria, problema que fue radicalmente negado por los responsables económicos del Estado. Jaime Caruana, Gobernador del Banco de España, afirmó en la Comisión de Economía del Congreso, el 18 de junio de 2003, "el Banco de España considera que en estos momentos no tenemos una burbuja inmobiliaria". El 23 de junio, Rodrigo Rato, entonces Ministro de Economía y Vicepresidente del Gobierno de nuevo lo negó: "No estamos ante una burbuja, pero estamos ante una demanda muy poderosa que se mantiene, aunque se está moderando". El Ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, insistió el 2 de octubre: el "concepto de burbuja inmobiliaria es una especulación de la oposición que habla incesantemente de la economía del ladrillo". Por fin, Luis de Guindos (entonces Secretario de Estado de Economía), remachó el 2 de noviembre: "sí es cierto que las familias están más endeudadas, pero está creciendo la riqueza patrimonial y financiera y hay unos activos que se transmitirán a las generaciones futuras", y concluyó que "no hay burbuja inmobiliaria, sino una evolución de los precios al alza que se va a ir moderando". 

La postura del Gobierno de Rodríguez Zapatero, fue la de no hacer nada en relación con los excesos del sector financiero y del sector inmobiliario. Recientemente se ha conocido una carta remitida en mayo de 2006 por los inspectores del Banco de España al entonces Ministro de Economía, Pedro Solbes, con las siguientes advertencias: "Ante el riesgo inmobiliario acumulado en las entidades, los órganos rectores del Banco de España han tenido una actitud pasiva. Hay motivos suficientes para la preocupación". "Los inspectores del Banco de España no compartimos la complaciente actitud del gobernador ante la creciente acumulación de riesgos en el sistema bancario derivados de la anómala evolución del mercado inmobiliario nacional desde 2000". Sin embargo, la postura de Pedro Solbes seguía siendo, en mayo de 2007, la de negar que existiera ningún problema: "Yo no veo afectado para nada el sector de la construcción, sólo una ligera desaceleración que permite ajustarse a una realidad que, lógicamente, exigirá una demanda inferior a la actual", sentenció. "Por supuesto que es un tema que hay que seguir, pero yo no le daría mayor importancia", apostilló. Hay declaraciones parecidas de las que fueron ministras de vivienda, María Antonia Trujillo y Carmen Chacón, pero el reconocimiento más claro de que existía un problema que el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero no se atrevió a reconocer, lo realizó el propio Zapatero en el debate sobre el Estado de la Nación de junio de 2011, con la solemnidad propia de la ocasión: "Si me arrepiento de algo, que no era fácil, evidentemente", es de no "haber pinchado o intentar pinchar la burbuja inmobiliaria con la que conviví durante dos o tres años". 

Por cierto, ¿qué hubiera pasado si la burbuja se hubiera pinchado? Lo analizaba Luis de Guindos en 2011, antes de ser nombrado Ministro de Economía: "No se hubiera crecido al 3,5%, pero sí al 2,5% y ahora la destrucción de empleo sería menor y el sistema financiero estaría más sano".

Por otra parte, ni siquiera previendo el posible pinchazo de la burbuja inmobiliaria, se habría podido predecir una crisis como la actual en la que influyen de forma notoria una serie de factores que se han ido concatenando y que tampoco eran nada previsibles: a) crisis de las hipotecas subprime y luego crisis de los derivados financieros en Estados Unidos, b) crisis de la deuda iniciada con el reconocimiento por el Gobierno Griego de que su país había ocultado a la Unión Europea un déficit de más de diez puntos porcentuales del PIB, c) parálisis del BCE para adoptar medidas que eviten la burbuja de la prima de riesgo de los países periféricos, d) el comportamiento obstinado de los órganos de decisión del Eurogrupo a la hora de marcar objetivos de reducción nominal del déficit (sin descontar los estabilizadores automáticos) en períodos de tiempo que hasta el FMI califica de erróneos y otros economistas más tajantes (Paul Krugman, por ejemplo), de "suicidio económico de Europa" y e) last but not least, la entrega de 100.000 millones de Euros, el 10% del PIB anual, a diversas entidades financieras para su saneamiento y recapitalización, con la consiguiente carga para el déficit público, el incremento de la deuda pública y sus consecuencias: más recortes. 

Volvamos a la cláusula rebus sic stantibus. Como dice el Tribunal Supremo, no permite la resolución de los contratos, pero sí "modificar el vínculo obligacional". En qué términos, dependerá de cada caso concreto, pero mi opinión es que estos términos deben ser tales que permitan al deudor cumplir con el contrato en la situación actual, o bien liberarse de la obligación. Ello puede comportar una quita de la deuda, una espera en su pago (sin devengo de intereses moratorios), o bien la posibilidad de su cancelación mediante entrega del inmueble al valor en el que la propia entidad financiera lo tasó cuando el préstamo fue concedido. Se trata de posibles soluciones judiciales, y que por lo tanto se han de estudiar caso por caso. Lo idóneo será una regulación de rango legal que la Cortes Generales dieran ya elaborada a los jueces, pero no parece que esto vaya a ocurrir. Mientras tanto, el Derecho Civil tiene recursos para enfrentarse a situaciones tan extremas como la que estamos viviendo.




30/10/2012
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Sobre la responsabilidad de los cargos públicos en la gestión económica.

Una propuesta para ampliar el concepto de "responsabilidad contable" e impulsar la legitimidad del Tribunal de Cuentas.
Como consecuencia de las desastrosas decisiones de gestión que algunos gestores públicos han adoptado durante los años de bonanza, y que ahora, en fase de recesión, nos damos cuenta de que no podíamos pagar, está comenzando un debate sobre la necesidad de que los cargos públicos que manejan fondos públicos respondan cuando su gestión ha dejado a la Administración que han gestionado en una situación de insolvencia o de fragilidad económica.

Estamos viendo costosas infraestructuras que no tienen sentido ni razón de ser, contratos de grandes eventos que no se pueden costear, y, con carácter más general, administraciones que han vivido por encima de sus posibilidades al recibir enormes ingresos derivados de la actividad urbanística y edificadora, que se tomaron como ingresos ordinarios, cuando eran manifiestamente extraordinarios. Los gestores que cometieron ese error contrataron nuevo personal, contrataron nuevos servicios y suministros de bienes con proveedores, sin contar con una base de ingresos fiscales adecuada para pagarlos en el largo plazo. Graves errores de gestión, que, sin embargo, no generan ninguna clase de responsabilidad para quienes los adoptaron, pero sí enormes perjuicios para la actividad económica en términos de confianza de los acreedores.

Hoy mismo ha avanzado el Ministro de Administraciones Públicas la intención del nuevo Gobierno llevar a las Cortes un proyecto de Ley para someter a responsabilidad penal a los gestores públicos que gasten por encima del déficit presupuestario autorizado. Dejar las facturas en los cajones será un delito.

Sin valorar una propuesta que no pasa a fecha de hoy de "globo sonda", avanzo desde aquí una posibilidad complementaria, que consiste desarrollar lo que se llama "responsabilidad contable" e impulsar la legitimidad del Tribunal de Cuentas. Quiero explicar qué es esto, porque lo cierto es que muy poca gente sabe que existe.

El Tribunal de Cuentas, es, según nuestra Constitución (art. 136.1), "el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público". Cuidado, se llama Tribunal, pero no pertenece al Poder Judicial. En el Tribunal de Cuentas hay dos "secciones" diferenciadas: la de enjuiciamiento y la de fiscalización, porque además de fiscalizar, que es lo mismo controlar, y como tal es una función que se concreta en la remisión de informes a las Cortes Generales, el Tribunal de Cuentas también puede dictar Sentencias sobre un tipo de responsabilidad civil muy poco conocida: la responsabilidad contable.

De forma muy resumida, la responsabilidad contable es la responsabilidad civil en la que pueden incurrir los gestores de fondos públicos, cuando de forma gravemente negligente causan un daño patrimonial a la Hacienda Pública.

El régimen legal de la responsabilidad contable es relativamente duro cuando nos fijamos en el procedimiento para su exigencia. Es complementaria de la responsabilidad penal por malversación, de modo que encontrarse procesado por este delito no es óbice para ser condenado por el Tribunal de Cuentas, incluso antes de que la Jurisdicción penal se haya pronunciado. Existe una acción pública para exigir este tipo de responsabilidad, de manera que cualquier persona puede instar al Tribunal de Cuentas para que inicie los trámites para su enjuiciamiento. Dentro de estos trámites, existe una fase previa de investigación que desarrolla el propio tribunal, si al final de la misma entiende que es posible que exista responsabilidad contable, dicta un acta de liquidación provisional que trae consigo el embargo de bienes del eventual responsable. A ello hay que añadir que prescribe en un plazo relativamente largo, de cinco años, y que prácticamente cualquier actuación del Tribunal de Cuentas que se interese por el asunto de forma directa o indirecta interrumpe el plazo prescriptivo.

Con este régimen de procedimiento, y las tropelías que se han ido cometiendo por los gestores de diferentes administraciones en nuestro país, lo lógico es que el Tribunal de Cuentas fuera un órgano con una considerable carga de trabajo, y que sus resoluciones fueran poniendo los puntos sobre las íes en la historia del derroche de fondos públicos. Sin embargo, de acuerdo con su última memoria publicada que corresponde al año 2010 (se puede ver en http://www.tcu.es/), en la sección de enjuiciamiento, que se encarga de estas cuestiones, ingresaron apenas 600 asuntos y su Sala de Justicia (que es el órgano colegiado que resuelve recursos y va fijando doctrina legal) dictó la friolera de 24 Sentencias durante el año.

En los asuntos que he llevado ante el Tribunal de Cuentas (si bien es cierto que no llevo ninguno desde hace cinco años), no ha sido nada difícil darme cuenta de la poca carga de trabajo que tiene este órgano constitucional. Por poner un ejemplo muy gráfico: para hacer un poder apud acta te recibe el Secretario y te atiende durante media hora, o para una vista sobre una liquidación provisional se permite a los letrados analizar el contenido del acta e ir corrigiendo cada aspecto de la misma con la que discrepen, de modo que puede durar toda la mañana.  

Creo que con el despilfarro del que somos conscientes que se instaló durante largos años en la gestión de los fondos públicos es un hecho, y ese hecho, comparado con su nula repercusión en el órgano encargado de hacer efectiva la responsabilidad contable, pone de manifiesto que algo falla en el sistema para que sólo 600 asuntos hayan llegado al Tribunal de Cuentas para su enjuiciamiento durante 2010 por los 12 Consejeros que lo componen.

Para poner un término de comparación con otro órgano central de enjuiciamiento: los 13 Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, que enjuician la legalidad de la actuación de los órganos centrales de la Administración General del Estado vieron como ingresaban por registro un total de 6690 asuntos durante el mismo año 2010 (http://www.poderjudicial.es/stfls/AUDIENCIA%20NACIONAL/MEMORIAS/MEMORIA_AN_2011.pdf). 

Quiero dar mi muy modesta opinión, externa, sobre tres cosas que fallan en nuestro sistema de enjuiciamiento contable:

1ª.- Nadie sabe que existe. En mi caso personal como abogado, yo conocí la existencia de la responsabilidad contable porque trabajé para un despacho que tenía con frecuencia asuntos de esta naturaleza, y no hay muchos asuntos ni abogados que se encarguen de ellos. En la carrera no tuve la más mínima pista de que existía. Creo que esto le sucede a mucha otra gente. Recuerdo a un Alcalde que fue demandado ante el Tribunal de Cuentas y decía socarronamente que qué era este Tribunal, que lo próximo era que lo demandaran ante el Tribunal de las Aguas de Valencia (curiosamente, ese todo el mundo sabe que existe).

2ª.- El concepto de responsabilidad contable es muy restringido. La definición legal está en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, según el cual "el que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados". En aplicación de este precepto y del artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas que lo complementa, el Tribunal de Cuentas ha definido los elementos necesarios para que exista responsabilidad contable, que son los siguientes (Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005):

a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos,

b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos,

c) que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público,

d) que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave,

e) que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, y

f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.


 Estos elementos los recoge, en términos más resumidos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2004 (RJ 2004\7587):

"De acuerdo al art. 49.1 de la Ley de 5 de abril de 1988, la responsabilidad contable se integra de una serie de elementos configuradores, unos de ellos de marcado carácter objetivo, los otros de claro matiz subjetivo. Forman parte de aquéllos la existencia de una infracción del ordenamiento jurídico presupuestario y de la contabilidad, así como la producción de un daño patrimonial en los fondos públicos de los que sea titular determinado ente. Y forman parte de los segundos la realización de una acción u omisión dolosa o gravemente culposa a cargo de personas que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos".

 Como puede verse, los elementos son muy parecidos a los de la responsabilidad extracontractual (acción u omisión que cause un daño, por dolo o negligencia), pero son más restrictivos o agravados. Es necesario que exista una infracción normativa, lo que con carácter general no se exige para la responsabilidad extracontractual; se matiza además que la simple negligencia no dará lugar a la responsabilidad, ya que se exige al menos negligencia grave; es preciso que exista un daño patrimonial efectivo en términos de daño emergente: que falte dinero, sin que se acepte un daño en términos de lucro cesante.

 Con este concepto, las inversiones desastrosas no caben en la responsabilidad contable. Si tenemos aeropuertos sin aviones, cuyo cierre cuesta más dinero que su mantenimiento, esto no supone que falte dinero de las cuentas: el dinero se ha pagado a cambio de un elemento patrimonial (en realidad, dominio público) que existe, aunque no sirva para nada. Voy a poner un ejemplo de un caso del que me tuve que ocupar: un Ayuntamiento hizo una venta de unos activos inmobiliarios a una serie de empresarios, invitados de forma individual a una subasta, que ofrecieron todos ellos el mismo precio, de modo que el Ayuntamiento repartió los activos entre ellos. No existía una valoración técnica de esos activos y, cuando un Arquitecto insaculado por el Colegio de Madrid hizo un informe, el resultado fue que el Ayuntamiento en cuestión había perdido una enorme cantidad de dinero en esa peculiar subasta en la que todos ofrecieron lo mismo. El Tribunal de Cuentas archivó el caso porque el supuesto no entraba dentro del concepto de "responsabilidad contable".

 Esto debería cambiar completamente. De entrada, tomar como referencia la responsabilidad extracontractual es absurdo. Este tipo de responsabilidad opera entre sujetos entre los cuales no existe ninguna relación jurídica previa. Sin embargo, desde el momento en que alguien participa en la gestión de fondos públicos establece una relación jurídica con la Hacienda Pública, la cual por cierto no está regulada con carácter general. No obstante, en virtud de esa relación, parecida al mandato, debe rendir cuentas y se generan unas especiales obligaciones de prudencia y diligencia similares a las que tienen los administradores de sociedades mercantiles en el manejo de los fondos privados de las empresas, y cuya responsabilidad se encuentra mucho mejor definida y elaborada. Es absurdo que la responsabilidad se limite a los casos en los que exista infracción de reglamentos. Sería como si los médicos no respondieran civilmente salvo cuando hubieran vulnerado una Ley publicada en un boletín oficial. Otro ejemplo real: un ex-Alcalde de un importante municipio de la región de Madrid fue enjuiciado por el Tribunal de Cuentas por utilizar una cuenta de gastos de representación para fines tales como hacer donaciones a instituciones religiosas o a la costurera de su mujer. El Tribunal de Cuentas le absolvió porque no había ninguna normativa presupuestaria específica para ese tipo de gastos de representación.

 En segundo lugar, el concepto de "menoscabo" debe cambiar. Menoscabo es daño efectivo, pero no tiene en cuenta el "coste de oportunidad" de haber destinado el dinero público a actuaciones delirantes e innecesarias. Sólo conozco un caso de este tipo en el que hubo condena: una campaña de propaganda que hizo el Ministerio de Trabajo poco antes de las elecciones hace tres legislaturas. Eso sí, se enjuició a un cargo del tercer escalón, y no a los responsables políticos.

3ª.- La composición del Tribunal de Cuentas es discutible. El Tribunal de Cuentas no pertenece al Poder Judicial, sus miembros son designados directamente por el Congreso y por el Senado, la mitad cada uno, y aunque devienen inamovibles a partir de ese momento, no responden de su actuación más que ante quienes los han nombrado, que son los mismos partidos políticos que gobiernan la mayor parte de las administraciones públicas. No es que sean especialmente fieles a su supuesta adscripción "progresista" o "conservadora", pero, en definitiva, sea cual sea su adscripción, ganan más paz condenando poco que condenando mucho.

Propongo la siguiente idea: que el Presidente del Tribunal de Cuentas sea elegido por sufragio universal o por sufragio universal censitario entre las personas que paguen impuestos y que tenga la facultad de proponer al Congreso o al Senado (según quién haya hecho el nombramiento) el cese de los Consejeros por falta de rendimiento en el ejercicio de sus cargos.

Para terminar: creo que  para los males gestores públicos son más disuasivas las condenas de responsabilidad civil que las condenas de inhabilitación que seguramente se impondrían mediante reforma del Código Penal.

Guillermo Aguillaume Gandasegui.

18/01/2012.
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Comunicación de la CNC sobre terminación convencional de expedientes sancionadores.

Comunicación de la CNC sobre terminación convencional de expedientes sancionadores. Documento adjunto
Un caso de regulación ultra vires.

La disposición adicional tercera de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia establece que la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) podrá publicar Comunicaciones aclarando los principios que guían su actuación en aplicación de la misma Ley. Se trata de una habilitación a la CNC para que pueda introducir certeza y seguridad jurídica en una materia compleja como lo es la defensa de la competencia.

Al amparo de tal facultad de interpretación aclaratoria el pasado 29 de septiembre la CNC ha publicado en su página web una comunicación sobre la terminación convencional de expedientes sancionadores.

La referida comunicación, que establece requisitos para la iniciación de la terminación convencional que no están previstos ni en la Ley de Defensa de la Competencia ni en su Reglamento de desarrollo  (R.D. 261/2008), excede la habilitación aclaratoria que ampara a la CNC para hacer este tipo de comunicaciones.

La comunicación en cuestión, por ejemplo, altera el momento, adelantándolo,  en que la empresa expedientada ha de manifestar a la CNC sus compromisos y justificar  por qué dichos compromisos se consideran adecuados y suficientes para posibilitar la terminación convencional del expediente sancionador. La comunicación exige que tal manifestación y justificación sean realizadas ya en la solicitud por la empresa expedientada del inicio de la terminación convencional, mientras que el Reglamento establece que la propuesta de compromisos  se presentará una vez  iniciada la terminación convencional en el plazo que la Dirección de Investigación de la CNC fije en el acuerdo de iniciación de la terminación convencional, que no podrá ser superior a tres meses (art. 39.2 Reglamento).

La Comisión Nacional de la Competencia, aunque quizás lo pretenda (publica las Comunicaciones en su web en el apartado de "normativa estatal"),  no tiene potestad normativa  y menos aún  para modificar la ley y el reglamento en vigor.   Si la justificación de las comunicaciones de la CNC es introducir seguridad jurídica, con la que comentamos no sólo no se cumple sino todo lo contrario.

Pablo Linde Puelles.

19/11/2011.

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De la ley un sayo.

Sobre un Juzgado que no aplica la Ley Concursal. 

Una de las situaciones más odiosas a la que se puede enfrentar un abogado es aquella en la que una resolución judicial falla claramente en contra de la ley. Hoy traigo al blog una de esas resoluciones.

Un Juzgado de lo Mercantil de Madrid se niega a dar a sus resoluciones en procedimientos concursales la publicidad que corresponde conforme a la Ley Concursal.

Si en todo marco jurídico y económico la publicidad resulta un elemento fundamental para el correcto funcionamiento del mercado, más lo es en situaciones de insolvencia. Por ello, en la redacción de la Ley Concursal   vigente se prestó  especial atención a la publicidad, intentando evitar el inexistente acceso a la información en este tipo de procedimientos que se daba en nuestro Derecho anterior. La Ley Concursal prevé diferentes medios de  publicidad de la declaración de concurso, así como de las restantes resoluciones, notificaciones, comunicaciones y trámites del procedimiento. En su redacción actual señala que tal publicidad se realizará preferentemente por medios telemáticos, informáticos y electrónicos.

Así, en el artículo 198, la Ley Concursal establece un registro accesible de forma gratuita en internet para publicar todas aquellas resoluciones concursales que requieran serlo según la ley. El registro está regulado reglamentariamente por el Real Decreto 685/2005, que establece en sus artículos primero y segundo (redacción dada por RD 158/2008) lo siguiente:

"Primero.-Este Real Decreto tiene por objeto establecer el régimen de difusión y publicidad de las resoluciones judiciales dictadas al amparo de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Segundo.- La publicidad de las resoluciones judiciales previstas en el artículo 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se realizará a través del Registro Mercantil, si la resolución fuera inscribible en éste, y a través de un portal en Internet bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia."

A su vez, el citado Real Decreto se encuentra desarrollado por la Orden JUS/3473/2005, de 8 noviembre, que señala que  el portal se alojará en internet en un sitio habilitado al efecto bajo el nombre de dominio www.publicidadconcursal.es.

A pesar de la clara regulación expuesta, el Juzgado en cuestión dice que como el portal de internet www.publicidadconcursal.es se denomina "Registro Público de Resoluciones Concursales" no se trata del registro previsto en la Ley Concursal, que lo denomina "Registro Público Concursal". Esa es la única justificación que da el Juzgado para no publicar las resoluciones según establece la ley.

En el caso en el que se ha dictado la resolución odiosa que comentamos se da la circunstancia de que uno de los administradores concursales es un ex-Juez de lo Mercantil que, según el registro en cuestión, es administrador concursal en nada menos que 49 (¡!) concursos y que va a recibir por la fase común de ese concurso más de 360.000 euros.  ¿Por alguna extraña razón que se nos escapa interesa mantener oculto a los acreedores e interesados cómo se desarrolla y administra el proceso concursal?

Pablo Linde Puelles.

25/9/2011. 

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¿Y ahora qué? ¿Cómo cumplir con el límite de déficit de la Constitución sin recortar los servicios sociales?

Algunas ideas para recortar gastos y aumentar ingresos.
Aún queda el trámite del Senado, pero con el acuerdo de los dos grandes partidos resulta virtualmente imposible que el artículo 135 CE no quede modificado, y tampoco existen serias posibilidades de que el 10% de diputados o senadores puedan forzar un referendum. Esto ya está hecho.

En las dos publicaciones anteriores de este blog señalábamos la limitada eficacia jurídica de la reforma constitucional, al menos hasta que se apruebe la Ley Orgánica a la que se remite para las cuestiones jurídicamente más relevantes (et encore). Pero el artículo 135 CE ya lo prescribe: debe respetarse el principio de estabilidad presupuestaria, los gastos del Estado, CCAA y Administraciones Locales han de ajustarse a sus ingresos. ¿Puede esto hacerse sin renunciar a las prestaciones sociales más importantes?

Los dos grandes partidos están, al menos en su discurso, otra cosa son los actos- en que los servicios sociales básicos, como educación, sanidad, pensiones (a mí me gustaría que añadieran la Justicia a la lista) son irrenunciables. Sin embargo, para respetar el principio de estabilidad presupuestaria hay que gastar menos e ingresar más.

La distribución del gasto del Estado puede consultarse en este magnifico gráfico que abarca el período 2008-2011:

http://graficos.lainformacion.com/politica/finanzas-publicas/en-que-gasta-espana_GOKnXNSkES9pTHKnt1YdS5/

Cuidado, aquí faltan las Comunidades Autónomas, que son las que hacen el mayor gasto en educación y sanidad. Las partidas más importantes que resultan de este reparto en 2011 son el pago de pensiones, que supone más de un tercio del gasto total (112.000 millones de un total de 315.000 millones), el desempleo, que es casi un 10% (30.000 millones del total de 315.000 millones), y ...¡el pago de la deuda!, que son 27.000 millones del total de 315.000 millones, el 8,5% del total del gasto y la tercera mayor partida. Nótese que las transferencias a otras administraciones suponen 42.000 millones de euros, y aquí está todo el dinero que el Estado destina a educación y sanidad, junto con otros muchos gastos, pues cada Administración tiene autonomía financiera. Estos servicios se financian también con el dinero de los impuestos que recaudan directamente las autonomías (como el de sucesiones y donaciones o el de transmisiones patrimoniales, ambos muy ligados al valor de mercado de los inmuebles).

Esta distribución del gasto deja no obstante una ventana a la esperanza. De entrada pone de manifiesto la existencia de un gran volumen de gasto superfluo en algunas subvenciones o en organismos autónomos sin mucho sentido. Quiero agradecer a Gonzalo López García y a Luis Almagro Guardiola el debate serio que han tenido en relación con nuestra publicación anterior. Su aportación sobre el gasto de 38 millones de euros en el organismo autónomo "Cría Caballar de las Fuerzas Armadas" (sic.) es francamente ilustrativa del despilfarro en el que en ocasiones se ven inmersas las administraciones. En una Administración pública es muy fácil y goloso incurrir en nuevos gastos: los políticos venden un nuevo servicio e incrementan su red clientelar de estómagos agradecidos. Es mucho más complicado eliminarlo. El caso de los coches oficiales y chóferes es paradigmático: parecía imposible hasta hace poco recortar este gasto.

En todo caso, para los ciudadanos es muy difícil controlar si el gasto está siendo racional. La información es muy difícil de recabar y no existen organismos de control abiertos a la participación ciudadana. Hemos visto en muchas ocasiones como pequeños accionistas de un gran banco le leen la cartilla a su Presidente en Juntas generales de accionistas, pero el Estado no tiene nada parecido a esto que no sea el Parlamento, en el que no vemos un verdadero control de estos gastos absurdos.

Para mejorar este control, está circulando en ciertos medios una propuesta interesante que consiste en reformar el Tribunal de Cuentas, abriéndolo a la participación ciudadana. El Tribunal de Cuentas no es un Tribunal judicial, sino un órgano constitucional cuyos miembros son designados por el parlamento normalmente entre ex -políticos que salen de la primera línea (otro retiro dorado más junto con los consejos consultivos). Tiene toda la lógica del mundo permitir que los ciudadanos voten a sus miembros. Quizás no en sufragio universal abierto, pues es verdad que no le interesaría a nadie, pero al menos abierto a todo el que pague impuestos, que a priori estarán más interesados en el control del gasto. Podrían dejarnos votar al presentar la declaración del IRPF o del Impuesto de Sociedades (siempre y cuando fuera positiva, claro).

No obstante, si bien en el apartado de gasto hay mucho margen para recortar sin tocar servicios esenciales, el apartado fundamental en el que pueden hacerse mejoras es el de ingresos. Nuestro sistema fiscal es un desastre. Tenemos una presión fiscal baja, del 33% en 2010, por debajo de la media europea que está en el 39% (incluyendo en ella a los países del Este), pero tenemos que dedicar el 8,5% del gasto del Estado a pagar deuda pública, cuyos intereses van al alza, y con ello propiciamos que nuestros acreedores tengan poder (financiero) para definir nuestra política económica y hasta el contenido de nuestra Constitución. Esto es una contradicción inaceptable.

Sin embargo, no se trata simplemente de subir los impuestos que existen. Nuestro sistema fiscal está muy mal distribuido. Veamos como explica el Ministerio de Economía y Hacienda los ingresos del Estado hasta el mes de julio de 2011 (fuente Ministerio de Economía y Hacienda). El total de los ingresos no financieros ascendió en ese período a 104.443 millones de euros.

"Dentro de los ingresos impositivos, la recaudación por impuestos directos se elevó a 50.760 millones de euros, un 0,2% menos que en el mismo periodo del año anterior; mientras que los impuestos indirectos presentaron un crecimiento porcentual del 1,9% tras recaudar 45.929 millones durante los siete primeros meses de 2011. El resto de los ingresos no financieros reportó 7.754 millones de euros, un 5,8% menos que en igual periodo de 2010.

Por figuras impositivas, el IRPF acumuló una recaudación de 44.016 millones de euros, un 5,2% superior a la de 2010,(...).

El Impuesto de Sociedades ingresó hasta julio 4.761 millones de euros, un 23,8% menos que en el mismo periodo del año precedente. (...).

En lo que se refiere a los impuestos indirectos, el IVA generó durante los siete primeros meses del año 33.101 millones de euros, lo que supone un incremento porcentual respecto a lo recaudado el año anterior del 3,8%. (...).

Los impuestos especiales recaudaron 11.107 millones de euros, un 3,2% menos que en julio de 2010, debido principalmente al retroceso de la recaudación por el  Impuesto Especial sobre Hidrocarburos (-6,3%)."

El esquema está muy claro: los impuestos indirectos (IVA e impuestos sobre tabaco, alcohol y combustibles) suman 44.200 millones de euros, un 40% de los ingresos totales del Estado. Otra cifra similar, otro 40%, la cubre el IRPF. El peso en la "cesta" del Impuesto de Sociedades aparece en el texto citado infravalorado por su devengo y forma de pago. En 2010 supuso unos ingresos de más de 16.000 millones de euros.

Los impuestos indirectos son antidistributivos, ya que los pagamos todos por igual con independencia del nivel de renta, y además gravan el consumo, de modo que tienen por definición un efecto (limitado, pero efecto) de retracción de la demanda interna. En algunos casos esto es positivo (impuestos sobre el tabaco o la gasolina), pero en relación con el IVA, tiene un claro efecto de perjudicar la actividad económica y la creación de empleo.

En cuanto al IRPF, que es el impuesto directo de nuestro sistema, está concebido en principio con tramos progresivos. Sin embargo, para favorecer la formación de capital y el ahorro, las rentas del capital (improductivas) están sujetas a un tipo fijo del 21%. Los que están sujetos a los tramos progresivos son los asalariados y los profesionales autónomos (personas físicas). Llama la atención por lo tanto el trato privilegiado que tiene la inversión (especulativa o no) frente a las rentas obtenidas de la actividad económica real. En la situación económica en la que nos encontramos, no podemos permitirnos un sistema fiscal en el cual quien genera actividad económica real y empleo tenga un trato fiscal pero que quien simplemente se sienta en el sillón para ver como su dinero trabaja por él.

En este sentido, resulta paradigmático el régimen fiscal del arrendamiento de inmuebles. Si están sujeto al IRPF, los caseros ven cómo, además de deducirse lógicamente los gastos, tienen una reducción de su base imponible del 50%. O dicho, de otro modo, pagan sólo por la mitad de lo que declaran. Si el arrendatario además tiene menos de 35 años, se reducen el 100%, es decir, no pagan nada.

Nuestro sistema fiscal debe ser reconcebido sobre la premisa de que no cualquier tipo de ahorro o creación de capital merece ese trato privilegiado. Lo merecen seguramente las inversiones en actividades reales y productivas, pero no las que se limitan a especular en bolsa o a cobrar un peaje por el uso de un bien que su titular no ha contribuido a crear previamente.

Tampoco podemos permitirnos que quienes viven de prestaciones públicas estén sujetos al mismo tipo de tributación que los que obtienen sus rentas del trabajo efectivo. Según las cifras de la EPA, en los mejores momentos del creciente ciclo económico que ya hemos olvidado (2005-2007), teníamos entre 1,8 y 1,9 millones de parados en España. Y estábamos hablando de pleno empleo. Es necesario hablar seriamente de las motivaciones de los parados, pues no es fácilmente explicable que una cifra tan elevada de personas (en torno al 10%) de la población activa no trabajase durante unos años de reconocida bonanza económica(http://www.ine.es/jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=EPA&idtab=755). El paro no puede ser una alternativa de vida para ir encadenando trabajos de temporada, ni tampoco para quienes realmente no quieren trabajar (porque están estudiando, porque ya no van a trabajar más y se han prejubilado o porque les mantiene su cónyuge y han decidido tomarse un año sabático). Hemos de recordar que en este mes de julio el Ministerio de Trabajo hizo una inspección de 235.000 parados (no explican la selección de los casos, de modo que parece que lo hicieron al azar), lo que es una muestra estadística muy significativa. Encontró irregularidades en el 25% de los casos, y en un 5% encontró que el cobro del desempleo se compatibilizaba con otro trabajo. Tenemos ahora mismo 4.833.700 parados según la EPA. Si extrapolamos los porcentajes del Ministerio de Trabajo, es posible que más de 1,2 millones estén incursos en alguna irregularidad (el 5% de toda nuestra población activa), y que le estemos pagando el paro a más de 240.000 personas que sí tienen realmente trabajo. Y no sabemos cuántos lo están cobrando como consecuencia de una decisión voluntaria del trabajador encubierta en un despido simulado, ya que el Ministerio de Trabajo no puede controlar este tipo de fraude.

Para penalizar estos comportamientos insolidarios es preciso que las rentas obtenidas de prestaciones sociales tributen de acuerdo con el tramo fiscal del IRPF en que se ubiquen, más un recargo por mantener una situación improductiva si duran más de un determinado período, o si las percibe una persona que ya anteriormente las ha cobrado en varias ocasiones. Se trata de un planteamiento sin duda impopular, ya que habrá ciertas personas que sin duda pueden sufrir estas situaciones de una manera involuntaria, pero por las estadísticas antes mencionadas, sabemos positivamente que existe un porcentaje muy alto de nuestra población activa que utiliza el paro, no como salvavidas a la espera de encontrar otro empleo, sino como un ingreso del que se dispone hasta su agotamiento para evitar el continuar trabajando. Y la lucha contra el fraude no puede ser aquí la única medida, ya que es imposible investigar la situación individual de casi cinco millones de personas. No hay inspectores para ello en toda la Unión Europea.

Dicho de otro modo, nuestro sistema fiscal no solamente grava con preferencia las rentas del trabajo (asalariado o autónomo), sino que además grava principalmente las actividades productivas, las que crean riqueza. Las que se reducen a obtener un rendimiento económico por sentarse en un sillón se encuentran privilegiadas por provenir del capital (justificado en el fomento del ahorro) o por provenir de prestaciones sociales (justificado en razones de benevolencia estatal).

Deben acabar estos privilegios si es necesario cumplir el objetivo de estabilidad presupuestaria. Es más, las actividades económicas improductivas, que no crean riqueza nueva, deberían tener un recargo fiscal. Esto exige, no solamente reformar los impuestos existente, sino crear nuevos impuestos y reducir algunos de los ya existentes.

El dinero que un asalariado o un empresario obtienen con su trabajo y sus ideas, o arriesgando su dinero en una actividad real que crea nueva riqueza (y además empleo) no se lo deben al Estado. El dinero que se obtiene cobrando un peaje por utilizar la riqueza ya creada lo está creando en gran parte el Estado, puesto que sin la seguridad que este presta a los propietarios no sería posible que obtuvieran rendimiento alguno. Y lo mismo cabe decir del dinero que se obtiene directamente de prestaciones del Estado por no hacer nada

Guillermo Aguillaume Gandasegui. 

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Las respuestas sobre las dudas a la constitucionalizacion del límite de déficit: Para 2020 (o más adelante).

El texto que se ha publicado del acuerdo entre PP y PSOE no cierra ninguna de las interrogantes jurídicas que plantea la constitucionalización del límite de déficit. 

Planteábamos en un post anterior algunas dudas jurídicas sobre la introducción en la constitución de un límite de déficit, sobre todo en relación con la fijación de una porcentaje y con las consecuencias jurídicas de su vulneración, y el texto que se acaba de admitir a trámite en el Congreso de los Diputados para la reforma de la Constitución sólo da una respuesta: que lo decidan otros.

El límite de déficit para Estado y Comunidades Autónomas se remite a una posterior Ley Orgánica, que habrá de ser aprobada antes del 30 de junio de 2020 (apartado 2 del futuro artículo 135 CE). Nótese que el texto exige la aprobación de esta Ley, pero no su entrada en vigor antes de esa fecha. Muy bien pueden las Cámaras que dicten el contenido de tal Ley Orgánica diferir su entrada en vigor a otra fecha aún posterior.

Este apartado 2 del futuro artículo 135 es un completo desastre de técnica jurídica. De entrada, su primer párrafo dice que "el Estado y las Comunidades Autónomas no podrán incurrir en un déficit estructural que supere los márgenes establecidos, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados Miembros". Actualmente existe en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su artículo 126, un compromiso de los estados miembros de no superar un valor de referencia, que viene recogido en un protocolo adicional (el nº 12, ?sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo?) donde se establece en el 3%. Por lo tanto, la lectura del primer párrafo del apartado 2º del futuro artículo 135 CE da a entender que el límite de déficit, por remisión a los textos de Derecho Comunitario Europeo, queda fijado en un 3% del PIB (lo que en España equivale ahora a 30.000. Millones de Euros).

Y sin embargo, el párrafo segundo de este apartado 2 del artículo 135 señala a continuación que el límite lo fijará esa futura Ley Orgánica a aprobar antes de que acabe el primer semestre de 2020. Esta doble remisión, a las normas de Derecho Comunitario en un párrafo y a la futura Ley Orgánica en otro, plantea una triple cuestión: A) ¿Rige algún límite si no se aprueba la Ley Orgánica?; B) ¿Qué pasaría si finalmente la Ley no se aprobase? y C) ¿Y si la Ley Orgánica fijase algún límite diferente?

La respuesta a la primera pregunta es afirmativa. El límite que fija el Derecho Comunitario forma parte de lo que se llama "Derecho originario", que son los tratados y sus protocolos adicionales. Es de aplicación directa a España y a sus leyes de presupuestos y, además, tiene primacía frente a las normas de derecho interno, incluida la Constitución (Sentencia Costa c. Enel del TJCE). Su aplicación debe ser garantizada por todos los órganos judiciales de cada Estado miembro.

La respuesta a la segunda pregunta proviene de la que acabamos de dar a la anterior: si no se aprobase la Ley Orgánica no pasaría nada: el límite que debe respetar España es igualmente del 3% del PIB por imposición del Derecho Comunitario europeo.

La respuesta a la tercera cuestión es más complicada. Caben dos posibilidades. Si la futura Ley Orgánica fijase un límite de déficit superior al 3%, daría lo mismo: el límite aplicable seguiría siendo el derivado de las normas comunitarias con primacía frente a la legislación interna. Ahora bien, si el límite fuera inferior al 3%, entonces sí tendría eficacia jurídica el fijado por la Ley Orgánica. Según la noticia que ha trascendido del pacto entre PP y PSOE, la intención es fijar este límite en un 0,4% del PIB, lo que es muy inferior al límite actual si la información publicada en prensa es correcta.

Por lo tanto, el texto constitucional podría haberse planteado en unos términos mucho más concretos en este párrafo segundo del apartado 2 del futuro artículo 135, señalando que esa futura Ley Orgánica "podrá reducir el límite marcado por las normas de Derecho Comunitario europeo", ya que si completamos el texto que se está tramitando con lo que sabemos de estas normas comunitarias, el resultado es que 1º.- La Constitución sí está fijando una cifra, que es del 3% del PIB (o la que la sustituya en el protocolo adicional nº 12 del TFUE), 2º.- Ese límite sólo puede ser endurecido (reduciendo el porcentaje), pero no suavizado por la Ley Orgánica.

La remisión a una Ley Orgánica plantea otra duda jurídica, y es que, la eventual vulneración del límite de déficit mediante una Ley de presupuestos no entrañará una vulneración constitucional, ya que la Constitución no marca esa cifra. Cabe preguntarse para qué la constitucionalización del límite de déficit. El Tribunal Constitucional podría evitar este problema jurídico utilizando el instrumento del llamado "bloque de constitucionalidad" que se aplica al reparto de competencias entre Estado y CCAA, y en el que se consideran incluidos los EEAA, que son leyes orgánicas. Veremos si tiene ocasión de pronunciarse sobre la cuestión a partir de la aprobación de la Ley Orgánica.

La segunda cuestión que queda abierta es la de los efectos jurídicos de la vulneración del límite de déficit. Este tema queda remitido igualmente a la futura Ley Orgánica. En ella deben resolverse dos cuestiones esenciales: 1ª.- Qué pasa si el Estado o alguna Comunidad Autónoma aprueba una Ley de presupuestos con un límite de déficit superior al marcado en la Ley Orgánica. ¿Qué efectos tendría esta situación respecto de la validez de esta Ley y respecto de los actos de aplicación presupuestaria derivados de ella? La respuesta no es fácil en absoluto y la remisión de la Constitución a una Ley Orgánica le añade nueva dificultad, pues las leyes ordinarias no están subordinadas a las orgánicas. 2ª.- ¿Qué clase de responsabilidad se puede exigir a una Administración que supera en la ejecución del presupuesto el límite de déficit marcado en la Ley Orgánica? La respuesta jurídicamente más fácil es imponer una sanción económica, pero añadir a una Administración deficitaria el deber de pagar una multa no es exactamente una buena forma de resolver un problema. El único consuelo que tenemos es que sabremos qué pasa, como mucho, dentro de nueve años.

Guillermo Aguillaume Gandasegui. 

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Opiniones sobre este artículo:
Pedro García Muñoz - 31/08/2011
La opinión de Economistas frente a la Crisis: http://economistasfrentealacrisis.wordpress.com/2011/08/26/la-derrota-del-9-de-mayo/
Luis Almagro Guardiola - 01/09/2011
¿Quién se cree que los gobernantes van a cumplir este compromiso si no cumplen ni con el pago de facturas por servicios prestados a las Administración hace dos años? Sufro la morosidad de todo tipo de Administraciones. Tengo una factura aceptada que un Ayuntamiento me debe desde hace abril de 2009. Este año he tenido que despedir a dos trabajadores simplemente porque la deuda que tienen las Administraciones conmigo supera los 125.000 euros. El sueldo anual de los dos trabajadores ascendía a 50.000 euros. Propongo una iniciativa legislativa popular contra la morosidad de las administraciones públicas y por la plena responsabilidad de los gobernantes: 1.Los miembros de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas no percibirán sus retribuciones correspondiente al desempeño de sus cargos mientras su Administración tenga deudas vencidas con proveedores de servicios, obras o materiales. 2. Se introducirá en el Códio Penal un delito que sancione con la pena de inhabilitación la infracción de la norma establecida en el párrafo primero.
Luis Almagro Guardiola - 01/09/2011
El catedrático Economía Aplicada del Departamento de Teoría Económica y Economía Política de la Universidad de Sevilla Juan Torres López, en su página web www.juantorreslopez.com, explica las razones económicas para oponerse a la reforma constitucional: "¿Es deseable la estabilidad presupuestaria? El acuerdo entre el PSOE y el PP para incorporar a la Constitución española un precepto que impida que los gobiernos incurran en déficit no es fruto de la casualidad. Responde a la ideología neoliberal dominante en los últimos años que ha tratado de justificar el principio de estabilidad presupuestaria para poder tapar las vergüenzas de unas políticas neoliberales que son incapaces de generar suficiente actividad económica y empleo y la necesaria estabilidad de las economía a medio y largo plazo. En este texto voy a presentar las razones que se dan a favor de la estabilidad, mostraré sus inconsistencias y señalaré por q[i]ué se defiende a pesar de su falta de fundamento científico. Los argumentos a favor de la estabilidad presupuestaria El principio básico que domina el diseño y la aplicación de la política económica desde que se impusieron las ideas neoliberales es que los gobiernos democráticos y los bancos centrales con preferencias representativas (es decir, sujetos a la voluntad popular) tienden a generar ineficiencia y altas tasas de inflación y, por tanto, que la política fiscal (que depende directamente de la voluntad de los gobiernos y parlamentos) debe tener cada vez un papel más reducido. Los denominados “nuevos economistas clásicos” pusieron en cuestión incluso el efecto expansivo de la política fiscal a corto plazo que tenía que ver con el llamado “efecto multiplicador”, que hace que un aumento inicial de gasto público se traduzca en un aumento final mucho mayor de la renta nacional. En su opinión, los agentes anticipan racionalmente los fenómenos económicos gracias a que disponen de información perfecta y gratuita sobre todo lo que ocurre en el sistema económico. Gracias a ello, dicen estos economistas, los sujetos saben perfectamente los efectos de las intervenciones del gobierno y se adelantan a sus efectos. Por tanto, como sostiene Robert Barro, cualquier déficit presupuestario ni siquiera tendría efecto alguno sobre el sistema económico porque los sujetos “sabrán” que en el futuro se establecerían impuestos para financiarlo y, llevados por su conducta racional, ahorrarían desde el principio el incremento de renta que pudiera haber producido el impulso fiscal para pagarlo en su momento. Entonces, si ni siquiera los déficit presupuestarios, que son las actuaciones fiscales con mayor capacidad para impulsar la actividad, tienen efectos reales sobre el consumo y no generan el efecto multiplicador de la renta, lo que se deduce es que no hay razón alguna para utilizar esta forma de intervención. En opinión de estos economistas neoliberales, hay que prescindir, pues, de un tipo de política económica, la fiscal, que, además, es muy costosa en su opinión debido al aparato administrativo que requiere, que necesita impuestos que consideran muy negativos y que causa los disturbios que cualquier intervención exógena provoca en los mercados. El complemento indispensable a este planteamiento fue el de Robert Lucas al afirmar que, a diferencia de lo que ocurría con la política fiscal, la política monetaria podría tener efectos sustantivos sobre la actividad y, más concretamente, cuando se basara en reglas simples y de neutralidad, pues sólo entonces sería consistente con ellas el comportamiento de los agentes. Los monetaristas que defienden esta idea añadirían, para criticar a la política fiscal, que una expansión presupuestaria aumentaría la demanda de dinero para transacciones (la que utilizamos para comprar bienes y servicios), lo que provocaría un aumento del tipo de interés que anularía el efecto expansivo del déficit presupuestario, ya que haría disminuir la inversión. Un argumento que niegan los economistas keynesianos porque entienden que puede darse un incremento sensible en la demanda de dinero sin necesidad de cambios bruscos en los tipos de interés, lo que evitaría el posterior efecto negativo sobre la inversión. Y que, en todo caso, podría actuarse a través de la política monetaria, expandiendo el crédito, para contener los tipos de interés. Finalmente, la argumentación neoliberal contra la política fiscal discrecional se cerraría afirmando que el incremento de renta que ocasiona una expansión fiscal aumenta las importaciones y, por tanto, empeora el saldo corriente. En condiciones de libertad de movimientos de capital (otra situación que se da como inamovible) se hace entonces necesario atraer capital y para ello hay que aumentar los tipos de interés, lo que provocará la apreciación de la moneda nacional, la pérdida de competitividad y, finalmente, la caída en la renta. Se anularía así el inicial efecto expansivo de la política presupuestaria. Estas consideraciones y otros desarrollos teóricos de los que no voy a ocuparme ahora terminaron por constituir una suma de proposiciones teóricas sobre las que se basó el nuevo pensamiento dominante en economía y cuyas principales hipótesis y conclusiones, en relación con la política presupuestaria, pueden resumirse en las siguientes. 1. Los déficit presupuestarios generan inflación y provocan la disminución de la inversión, lo que implica que deben reducirse al máximo o hacerse desaparecer. De ahí la política comúnmente denominada de déficit cero y la continua llamada a disminuir el montante de los gastos públicos y, en particular, los que se consideran de naturaleza improductiva o vinculados a tareas sociales que se entiende que no deben formar parte de los compromisos estatales. 2. Hay que mantener una política monetaria restrictiva y para ello también hay que evitar los déficit públicos puesto que estos ejercen siempre una presión indeseable sobre la oferta monetaria. 3. Hay que evitar al máximo los impuestos, procurando disponer de sistemas impositivos neutros, es decir, que no pongan en peligro la asignación de mercado al generar desincentivos o costes innecesarios a los propietarios del capital. 4. Debe avanzarse lo más posible en el objetivo de la privatización de los recursos y empresas públicas en la medida en que se entiende que el sector privado es estable per se y de esa manera se traslada estabilidad a todo el sistema económico. 5. La regulación, restrictiva, de la oferta monetaria debe confiarse a los bancos centrales como autoridades independientes, pues esa es la única manera de lograr neutralidad en las reglas y confianza y de evitar el despilfarro de los gobiernos. 3. Los pactos de estabilidad presupuestaria en Europa. La estabilidad presupuestaria en Europa se instaura inicialmente como un criterio de convergencia en el Tratado de Maastricht, como un principio que debería entenderse como instrumento para lograr la convergencia entre las economía que se consideró necesario para crear las condiciones adecuadas para la instauración de la moneda única. Sin embargo, el Tratado de Amsterdam (1997) lo asumió como un objetivo de comportamiento permanente que deberían respetar todos los estados en virtud, precisamente, del pacto para la estabilidad y el crecimiento que formalmente implicó ese Tratado. Los gobiernos quedaban obligados a elaborar programas de estabilidad presupuestaria y convergencia en los que se fijarían los objetivos y los instrumentos para lograrlos. Al mismo tiempo, el nuevo Tratado redefinía el procedimiento ya establecido en Maastricht para actuar e incluso sancionar por déficit excesivo cuando algún país no respetase las reglas establecidas, bien porque superasen el techo del 3% del PIB en déficit anual o porque no actuaran adecuadamente para mantener el volumen de deuda pública por debajo del 60% del PIB o no hicieran lo suficiente para disminuirla si ya estaba por encima de este nivel. Las razones que se han argumentado para el mantenimiento del principio estabilidad son básicamente dos. En primer lugar, que la unión monetaria requiere inexcusablemente disciplina presupuestaria de los países integrantes a fin de que ninguno de ellos genere efectos negativos sobre los demás, principalmente provocando subidas en los tipos de interés o tensiones inflacionistas, como he señalado antes. Se supone que, en ausencia de otras medidas de estabilización que en la unión monetaria ya no están disponibles, si un país incurre en déficits excesivos trasladará la presión sobre los tipos de interés y sobre los precios a toda la zona, debilitando a la larga el crecimiento de todos. En segundo lugar, se entiende que obligando a los gobiernos a obedecer reglas estrictas de estabilidad presupuestaria se logra un efecto de credibilidad que a la larga incluso las haría innecesarias y que reforzaría el crecimiento a largo plazo. Principales efectos sobre el crecimiento y el bienestar de la estabilidad presupuestaria A continuación resumo los principales defectos del argumentario neoliberal sobre la estabilidad presupuestario y los principales efectos que tiene su aplicación en las economías de nuestro tiempo. Rigidez El primer efecto negativo de los pactos de estabilidad tal y como se imponen en Europa es que establecen el principio de estabilidad como un criterio limitativo que deben cumplir por igual todos los estados. Esto implica una gran rigidez porque es evidente que no todos los países se encuentran en iguales condiciones, sobre todo, en las que tienen que ver más directamente con el bienestar social, como pueden ser las expresivas de la inversión social realizada o de las infraestructuras de todo tipo. Ni siquiera se toman en consideración variables que son elementalmente determinantes de la relación entre el gasto público y el crecimiento y el bienestar como la población, su estructura de edad, los niveles de empleo y desempleo, la población inactiva, etc. De esta forma, la rigidez del principio de estabilidad se convierte en un instrumento que incapacita a los gobiernos y al conjunto de la unión europea para avanzar en un tipo de convergencia que no sea más que la que se expresa en los términos puramente nominales de la balanza fiscal. Su simplismo es quizá la mejor expresión de que simplemente se trata de un postulado puramente ideológico sin fundamento científico riguroso. Inadecuado cómputo de los retornos e ingresos que genera el gasto El segundo efecto perturbador es que al fijar plazos anuales para cumplir el pacto de estabilidad se deja fuera cualquier tipo de consideración acerca de los efectos intertemporales de la inversión y el gasto público. Es obvio que el gasto público (como le ocurre a la inversión privada) generalmente muestra sus resultados e incluso genera ingresos en periodos superiores al año. En esos casos, si el gasto público se computara a más largo plazo, presentarían un saldo neto lógicamente diferente y menos deficitario. El problema es que esta dimensión intertemporal del gasto público afecta fundamentalmente a la inversión social que no suele generar retornos inmediatos sino a lo largo del tiempo y, muchas veces, a muy largo plazo. Lo que se dificulta entonces con la estabilidad presupuestaria es que los gobiernos lleven a cabo este tipo de inversiones, lo que obviamente debilita las estructuras del bienestar de una manera especial y no sólo el alcance potencial del crecimiento. Freno para reformas estructurales Un tercer efecto negativo de los pactos de estabilidad europeos es paradójico: son tan inadecuados que incluso pueden impedir que se lleven a cabo las políticas que propugnan quienes los defienden. Me refiero a que la estabilidad presupuestaria puede implicar serias restricciones a la posibilidad de que los gobiernos afronten reformas estructurales profundas (incluso como las que propone los enfoques más ortodoxos) pues estas suelen requerir normalmente inversiones extraordinarias o iniciales importantes, como ocurre, por ejemplo, en el caso de las reformas liberales de los sistemas de pensiones. Por otro lado, el principio de estabilidad tan rígidamente aplicado impide considerar algo igualmente elemental: el gasto público se computa como la partida negativa del saldo presupuestario pero a la hora de contabilizar este último se debería tener en cuenta que una gran parte de los ingresos correlativos que genera no van a parar al estado sino a las empresas o familias. Dudoso efecto sobre el crecimiento Un efecto más controvertido es si la estabilidad presupuestaria contribuye positivamente al crecimiento de la actividad o si, por el contrario, la limita y frena la creación de empleo. El escaso tiempo transcurrido hace que las evidencias empíricas sean todavía discutibles y que no puedan considerarse definitivas. La tesis más conservadoras se fundamentan en el modelo de Barro que establecía que entre el crecimiento y el gasto hay una relación en forma de "U" invertida, de manera que, a partir de un determinado momento, más gasto público no estimula sino que disminuye el crecimiento. La razón que tradicionalmente se ha dado para justificar esta idea es que el gasto público termina financiándose por impuestos y que si estos aumentan considerablemente se frena la actividad económica además de provocar más ineficiencias y despilfarro. Naturalmente, el problema al que se enfrentan estas tesis es determinar en qué punto se produce la inflexión de la "U" de Barro en cada país, lo que no se ha podido descubrir, ni seguramente sea posible hacerlo. Algunos autores han tratado de señalar indicios de que la estabilidad no haya sido retardataria del crecimiento, pero se trata de análisis que no pueden considerarse definitivos ni completamente aceptados, bien porque se puede mostrar que otros criterios son más positivos desde este punto de vista bien porque su evaluación global como "norma social" es francamente negativa como han señalado Jean Paul Fitoussi y Franceso Saraceno. En cualquier caso, ni siquiera si se pudiera establecer que la estabilidad incentiva y favorece el crecimiento económico medido a través del PIB no estaríamos ni mucho menos ante una prueba definitiva de la bondad de la estabilidad presupuestaria porque es evidente que el crecimiento por sí mismo ni garantiza la creación de empleo, y mucho menos el de calidad, ni eso equivale a que haya más ingresos para todos los sujetos económicos ni, por supuesto, más bienestar. Por el contrario, más bien cabría considerar que un tipo de crecimiento impulsado sin suficientes inversiones sociales (o con un nivel de estas por debajo del potencial o necesario en un momento dado) sería un modelo de acumulación bastante insatisfactorio desde el punto de vista de las necesidades colectivas y del bienestar. Como dice acertadamente Fitoussi (1996) el crecimiento económico es una cuestión filosófica antes que económica. Fomento de los comportamientos procíclicos que provocan crisis Otra característica relevante del principio de estabilidad es que implica comportamientos procíclicos de las finanzas públicas, es decir, que en lugar de corregir sus malos momentos los agrava. Incluso aunque el pacto se pudiera interpretar con algo más de flexibilidad, implicaría siempre una constricción constante de la capacidad de maniobra de los gobiernos. Este es un efecto buscado, que se asume como deseado por los neoliberales porque, como señalé, parten del prejuicio ideológico de que cualquier intervención pública es indeseada. Sin embargo, la historia económica ha demostrado y está demostrando en estos tres últimos años, que el mantenimiento de los criterios de estabilidad suponen un corsé muy negativo en momentos en que las economías sufren etapas de recesión. Y que en las etapas de bonanza este comportamiento procíclico también hace que los gobiernos no actúen adecuadamente aumentando su propio rendimiento fiscal en las etapas de bonanza económica. Ni en fase de recesión ni de expansión es buena por principio la estabilidad presupuestaria. Dificultad para la convergencia social Por otro lado, la aplicación del principio de estabilidad en un marco como el de la Unión Europea da lugar a que los países que parten de una situación más atrasada o débil en el proceso de convergencia, como España, hayan tenido dificultades adicionales para alcanzarla en los aspectos más relevantes del bienestar social: empleo, protección social o infraestruturas y bienes públicos en general. Es una evidencia, por ejemplo, que el gasto social en España ha ido disminuyendo en relación con el PIB de forma paralela a la búsqueda de la estabilidad presupuestaria, originando así pérdidas netas de bienestar claramente perceptibles como ha demostrado entre otros Vicenç Navarro. La naturaleza procíclica de los pactos de estabilidad debilita a las economías y las expone más crudamente a los efectos negativos de los ciclo sobre el empleo y el bienestar, hace que éstos sean más recurrentes y, en general, se convierte en uno de los factores decisivos que disminuyen la capacidad de maniobra de los gobiernos cuyos efectos también son, como vamos a ver enseguida, muy negativos no sólo desde el punto de vista económico. Errónea concepción de la naturaleza del sector público y de su función económica El pacto de estabilidad presupuestaria se basa también en una traslación mecánica y equivocada de las bondades de la competencia empresarial al ámbito del Estado. Se considera que, así como las empresas privadas deben descargarse en la mayor medida de lo posible de costes para poder ser más competitivas, los estados deben de actuar de igual manera, de modo que es deseable que eliminen el máximo de cargas para ser eficaz y también competitivo. Se trata de una idea que se aplica cada vez en mayor medida a los servicios públicos de todo tipo y que está provocando su debilitamiento, su deterioro y una progresiva pérdida de cobertura, además de constantes problemas de financiación que padecen, principalmente, los sectores y clases sociales de menor renta. Se trata de una idea equivocada en la medida en que el papel del estado no es equivalente al de las empresas y que a la postre generará efectos muy lesivos sobre el bienestar y sobre el rendimiento de las empresas (sobre todo de las pequeñas y medianas que tiene más dificultades para proveerse por sus propios medios del capital social y formar el capital humano que necesitan) puesto que disminuye la capitalización de las economías y las fuentes del crecimiento más estable y duradero -el capital social en todas sus manifestaciones- y que, al aumentar la población que va a carecer de bienes esenciales, incrementa la desigualdad y las bolsas de pobreza. La defensa de la estabilidad presupuestaria se basa igualmente en considerar que la protección social o las normas costosas de regulación laboral son la causa de las ineficiencias y, en particular, del desempleo. Se trata de otra idea errada puesto que, en realidad, son su consecuencia y podrían efectivamente eliminarse o disminuirse pero justo en la medida en que no se estuvieran aplicando políticas que implican un freno efectivo al empleo y a la creación de riqueza. Abrir la puerta al sector privado La contención del gasto público en aras de la estabilidad presupuestaria cuando al mismo tiempo, como hacen los neoliberales, se reniega de los impuestos, simplemente lleva a una consecuencia inevitable, que los estados puedan proporcionar menor cantidad de bienes y servicios públicos, de modo que así se abren de par en par las puertas al negocio que supone su provisión privada. Y el efecto de esto último es bien sabido: menor cantidad ofrecida, precios más elevados y menos personas con posibilidad de satisfacer sus necesidades accediendo a ellos. Prácticamente la totalidad de los trabajos científicos que han evaluado el efecto de las privatizaciones españolas han mostrado que prácticamente en ningún caso se ha mejorado el rendimiento económico y financiero de las antiguas empresas públicas. Y teniendo en cuenta que la estabilidad presupuestaria llevará consigo esta sustitución de la provisión pública por la privada (que también necesitará financiación) y que rebaja el nivel de vida de las personas de ingresos más bajos pero que las obligará a tener que realizar más gasto de mercado, resulta que en realidad no reduce la deuda total de la economía sino, en todo caso, la pública. La privada seguirá aumentando y de esa forma el negocio de la banca privada que, en definitiva, es lo que se trata de favorecer. Una preferencia ideológica revestida de falsos argumentos científicos En definitiva, es bastante claro que la aplicación de políticas de estabilidad presupuestaria tienen consecuencias muy negativas sobre la marcha de la economía y sobre el bienestar mientras que está por demostrar que los pretendidos efectos positivos sobre el crecimiento y el empleo que postulan sus defensores sean una realidad. Algo que será muy difícil que pueda conseguirse si se tiene en cuenta que para llegar a esa conclusión se parte de hipótesis completamente irrealistas y sin más base que la ideología: la existencia de mercados de competencia perfecta, la disposición información perfecta y gratuita por todos los sujetos económicos o que los mercados son estables por sí mismos, sin necesidad de ningún tipo de intervención pública (una hipótesis ésta última que debería dar vergüenza sostener cuando ha pasado lo que acaba de pasar en los mercados financieros de todo el mundo. Si estos postulados se rechazan, porque no pueden darse en la realidad salvo en circunstancias verdaderamente excepcionales, es imposible llegar a las conclusiones liberales sobre las bondades del equilibrio presupuestario. Pactos de estabilidad, pactos contra la democracia y el bienestar social Además de las consecuencias puramente económicas que acabo de señalar, el principio de estabilidad presupuestaria (y más concretamente su imposición a través de mandatos constitucionales) significa en la práctica impedir que la ciudadanía pueda elegir libremente a la hora de enfrentarse a los problemas económicos de nuestra época. Al imponerlo en cualquier momento y condición, como ahora han acordado en España el PSOE y el PP, se impide que los gobiernos puedan suscribir pactos con sus electores si no es en los términos prescritos por la ortodoxia económica dominante. Se obliga de esta forma a que las única política posibles sean las neoliberales. Es decir, la imposición del principio de estabilidad implica que no puedan darse soluciones negociadas y, por lo tanto democráticas, al conflicto social inevitable que es consustancial con la generación y distribución de la renta y la riqueza. La estabilidad presupuestaria se ha concebido y se está aplicando como un dogma que hace desaparecer la capacidad de maniobra mínima sobre la que se basa el gobierno democrático de la economía e impone una única opción como si fuese la única solución óptima. Detrás de todo ello subyace una idea fundamental cuya asunción ha perfilado la política económica de nuestros días y que, entre otros, ha sido criticada recientemente por Stglitz. Se establece que hay sólo una respuesta al problema social y que no existen ya alternativas políticas sino soluciones técnicas que no requieren negociación ni pacto, sino una adecuada implementación por parte de autoridades, como por antonomasia los bancos centrales, independientes, creíbles y que se reputan neutrales; o por la Unión Europea como una institución superior a cualquier tipo de preferencia social. La democracia y las políticas de bienestar se basan en la posibilidad de negociación frente al conflicto social y en una idea claramente expuesta por Stiglitz (2002:16): "no existe una única política Pareto-dominante (óptima) en la que puedan estar de acuerdo todas las personas ´razonables´". Llevar a la constitución el principio de estabilidad presupuestaria es imponer de facto una dictadura económica porque para evitar el déficit público se impone un gigantesco déficit democrático que impide que todos las personas se encuentren en igualdad de condiciones a la hora de decidir sobre los problemas económicos. Por eso podemos decir que la imposición de un principio de estabilidad presupuestaria en las condiciones en que se impone es algo radicalmente contrario al sentido más elemental de la democracia. ¿Se puede actuar de otra forma? La historia económica demuestra que cuando los gobiernos han actuado poniendo en marcha políticas fiscales y monetarias discrecionales y combinadas han logrado mejores resultados que en los últimos años de rechazo neoliberal a la fiscalidad discrecional y progresiva. Y el sentido común indica que afirmar que la estabilidad presupuestaria es buena por principio, en cualquier caso, es una soberana tontería. Como lo sería afirmar que una economía puede endeudarse ilimitadamente sin problema ninguno. ¿Qué adelantaría un país con tener estabilidad presupuestaria si al mismo tiempo carece del capital social y de las estructuras –físicas, educativas, sanitarias, sociales, culturales, relacionales o empresariales…- que son imprescindibles para que sus empresarios puedan crear riqueza y sus ciudadanos adquirir el imprescindible capital humano y el bienestar adecuado? Lo importante no es garantizar en todo caso que no haya déficit. Lo razonable y lo que proporciona progreso a una nación es disponer de la dotación de capital social necesario para satisfacer las necesidades sociales. Esta debe ser la variable de partida y no el saldo cero del presupuesto público. Y lo que sabemos, porque la historia es indiscutible en este aspecto, es que eso no se puede conseguir sin una suficiente dotación de gasto público. Por tanto, lo primero es asegurar este y luego encontrar las vías adecuadas de financiación. El problema que tienen las políticas neoliberales y quienes las defienden es que son incapaces de generar esa financiación por tres razones. Primero, porque quieren evitar que las clases de mayor renta paguen impuestos. Segundo, porque provocan una gran desigualdad y eso deprime a las economías y hace que puedan generar muchos menos ingresos para las arcas del estado. Y tercero porque incentivan que el ahorro vaya a los mercados financieros en lugar de a financiar la actividad productiva. Y como son incapaces de generar ingresos no tienen más alternativa que imponer la reducción del gasto con las consecuencias que he señalado. De hecho, el problema que está padeciendo una economía como la española en relación con la deuda (dejando al margen el inadecuado modelo de crecimiento de los últimos años) no es su cuantía sino que su financiación está a expensas de los especuladores. La alternativa, como argumentamos Vicenç Navarro, Alberto Garzón y yo en el libro HAY ALTERNATIVAS que saldrá publicado por Aguilar próximamente, es poner en marcha otro tipo de políticas que frenen la desigualdad, que promocionen un nuevo tipo de actividad económica y se basen en una mayor justicia fiscal y social y que así procuren nuevos y mayores ingresos para no tener que reducir la dotación de los bienes y servicios de bienestar que necesita la inmensa mayoría de la población. Es muy posible que eso requiera cierto nivel de endeudamiento, que ni siquiera tiene por qué ser muy elevado, aunque desde luego mayor al déficit cero que se impone. Pero si se aplican políticas generadoras de ingresos productivos, si se fomenta el uso razonable del ahorro y si se acaba con la especulación financiera no tiene por qué ser un escollo para alcanzar los mayores niveles de rendimiento empresarial, de bienestar social y de progreso que España necesita."
Jose Luis Amuchastegui - 02/09/2011
Tranquilizados "los mercados" (¿?)empieza el recurrente chalaneo con los nacionalistas: PSOE y PP ofrecen a CiU que las comunidades autónomas puedan superar el déficit en casos "excepcionales".
Francisco Jiménez. - 02/09/2011
España acaba de sufrir un golpe de estado a su soberanía, perpetrado por los mercados y apoyado por nuestros políticos.
Jose García Ignacio - 02/09/2011
Lo que acaba de pasar no es una votación más. Es la prueba definitiva de una dictadura de los mercados y de la partitocracia que se quita la careta para siempre. Reforman la constitución sin debate público, con 15 días de margen, sin que nadie les hubiera votado para ello, y por supuesto sin referéndum. ¿Habrían podido aprobar esta reforma si no tuviéramos una ley electoral que les confiere más del 90% de los escaños? ¿Si hubiesen tenido que realizar el referéndum que tanto temen?
Antón Vivas - 05/09/2011
En vez de constitucionalizar la limitación del déficit, ¿por qué no prohibir constitucionalmente políticas neoliberales? ¿Por qué no prohibir los recortes sociales?
Pedro García Muñoz - 06/09/2011
ECONOMISTAS FRENTE A LA CRISIS sobre la iniciativa contra la morosidad pública: "No apoyaríamos semejante iniciativa legislativa. Varias son las razones: 1- La legislación española es prolija en el tratamiento y regulación del tema planteado. En concreto la Ley de Contratos del Sector Público, regula la responsabilidad contractual de la Administración por incumplimiento de contratos y determina, en cualquier caso, los intereses por demora en el pago, y la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, regula la responsabilidad civil personal de los funcionarios y autoridades por la acción en el ejercicio de sus competencias. Esta legislación es muy compleja y contempla una amplísima casuística. Además de todo esto, el Código Penal somete a su regulación a todos los ciudadanos, ejerzan la función pública en cualquiera de sus modalidades o realicen cualquier otra actividad. 2- El planteamiento de vuestra iniciativa legislativa es tan simple como disparatado. ¿Cómo nadie puede plantear que los miembros de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas sean suspendidos, sin más, de sueldo porque las AAPP bajo su responsabilidad tengan deudas vencidas? Habrá que determinar las causas de la mora, las estipulaciones establecidas en el contrato correspondiente, las responsabilidades de los diferentes administradores, el grado de cumplimiento del proveedor, la intervención de los tribunales… y tantas otras cosas. 3- Antes de plantear cualquier iniciativa legislativa será necesario demostrar que la propuesta cubre una laguna existente en la legislación vigente, y nos parece no sólo que no existe tal laguna sino que vuestra propuesta crearía una indefensión pavorosa que espantaría a cualquier ciudadano que osara dedicar sus esfuerzo a la administración de la cosa pública. 4- Vuestra propuesta está dirigiendo los tiros en dirección confundida. Nosotros consideramos a los políticos los servidores públicos por excelencia y a la política como la actividad más noble y digna a la que un ciudadano pueda dedicar sus esfuerzos. Los problemas de la gobernanza pública son infinitamente menores que los que presenta la gobernanza corporativa -completamente alterada por el conflicto principal-agente que trata la Teoría de la Agencia- Éste problema, que es el relevante, agudiza en este capitalismo anónimo los desequilibrios sociales y la ineficiencia del sistema. Jamás a nuestros maestros clásicos, desde Adam Smith hasta Carlos Marx, ni se les pasó por la cabeza que los propietarios de las empresas serían sólo propietarios episódicos y que sus derechos de propiedad serían ejercidos por ejecutivos agresivos que gestionan las empresas para poder justificar, en la consecución de objetivos evanescentes, altas y escandalosas retribuciones que agudizan aún más una gestión empresarial depredatoria, siempre buscando amparo en la captura y seducción de políticos pusilánimes. El sector financiero y energético son los ejemplos más agudos de este problema , pero no sólo. Hacía ahí deberían ir dirigidos los tiros y no hacia los políticos. 6- Ya que parece que os preocupan mucho los sueldos de los políticos, ¿habéis reparado en que cualquiera de los primeros ejecutivos de las empresas que cotizan en el IBEX, muchas de las cuales tienen establecidos sus ingresos a través de tarifas o contratas públicas establecidas con las AA PP o acordadas por el Consejo de Ministros, pueden ganar al año entre 50 y 200 veces lo que en un año gana un ministro.? 5- Todos tenemos que hacer un esfuerzo en darnos cuenta que el mundo no empieza cuando uno llega al mundo. Muchos otros llegaron antes e hicieron su trabajo y se les ocurrieron iniciativas legislativas parecidas a la vuestra -seguramente hace ya más de 200 años- que se han ido poco a poco perfeccionando. Partir de lo hecho es la única forma de progresar. ECONOMISTAS FRENTE A LA CRISIS no puede apoyar vuestra propuesta. Los problemas de este país no están ahí y son mucho mayores y un poco más complejos."


El límite de déficit en la Constitución.

Algunas dudas sobre el posible pacto para introducir en la Constitución una cláusula de límite del déficit público.

La inclusión de un límite al déficit público presupuestario, sobre la que los dos grandes partidos parecen haberse puesto de acuerdo, plantea numerosos interrogantes, económicos por supuesto, pero también políticos y jurídicos.

Desde el punto de vista político, es obvio que cualquier nueva norma constitucional supone una limitación a la capacidad de cualquier mayoría política -de cualquier signo- a desarrollar su programa político. Desde la izquierda, y con planteamientos económicos keynesianos, se critica duramente la limitación que puede suponer esta nueva norma constitucional para realizar políticas de reactivación económica a través de un mayor gasto público, que puede generar un déficit presupuestario. No obstante, la limitación del déficit público en la Constitución tiene otra lectura política, un poco menos evidente: el déficit público, si es financiado con deuda pública, supone una limitación a la independencia del Estado frente a los mercados financieros en sus decisiones políticas.

Lo hemos vivido en primera persona durante la actual crisis de la deuda pública: después de bajar los impuestos más de lo que era aconsejable, y viviendo en la disparatada creencia de que la bonanza económica duraría para siempre, para financiar los sucesivos déficits presupuestarios que las políticas de reactivación iban generando, en España la deuda pública (dinero que los particulares, españoles o extranjeros, prestan al Estado) ha pasado de representar el 36,1% del P.I.B. en 2007 (porcentaje muy bajo) al 60,1% del P.I.B. en 2010. Siendo el P.I.B. prácticamente el mismo en 2007 y 2010 (1,5 billones de $), esto significa que el Estado debía a particulares como consecuencia de préstamos para financiar sus gastos 360.000 Millones de euros, mientras que en 2010 ha pasado a deber 600.000 Millones de euros. ¿Por qué debe el Estado tanto dinero? Porque lo gasta pero no lo recauda en impuestos. En lugar de recaudarlo en uso de la potestad tributaria -a la fuerza- prefiere pedirlo prestado, lo cual es mucho más educado, no cabe duda, pero también genera un efecto secundario: el Estado debe tener contentos a sus acreedores (principalmente gestoras de fondos de inversión) si quiere que le sigan prestando dinero, y esto ha supuesto, en España, que el Gobierno impulsara y las Cortes aprobaran la reforma laboral o la rebaja progresiva de las pensiones.

En la práctica, por lo tanto, el déficit financiado con deuda ha significado en España una notable pérdida de independencia política como Estado. Deberíamos sacar de ello una lección: recurrir a la deuda pública para cubrir el déficit presupuestario no es una línea de acción que, a medio plazo, garantice la posibilidad de políticas de utilización del gasto público. Más bien es al contrario.

Sin embargo, en esta reforma constitucional embrionaria no hay de momento -que se sepa- ningún planteamiento que relacione déficit con deuda pública. Va de suyo que cuanto menor sea el déficit, menor será el recurso a la deuda para ir pagando lo que no se ingresa, pero constitucionalmente debería quedar relacionado el déficit con la deuda si lo que se quiere es evitar la dependencia del Estado de los mercados financieros.

Jurídicamente, la reforma plantea dos dudas fundamentales: la primera es si va a plasmar en una norma clara y terminante, con un porcentaje máximo de déficit sobre el P.I.B., o bien se va a quedar en un principio general. Una norma clara limitaría más allá de lo deseable las legítimas opciones que diferentes mayorías pueden querer impulsar política y legalmente, pero jurídicamente supondría un quebradero de cabeza en caso de que se impugnase una Ley de presupuestos por vulnerar esta nueva cláusula constitucional, ya que con un principio encima de la mesa la decisión del Tribunal Constitucional, a varios años vista normalmente, sería muy difícil de adelantar en cuanto a su contenido, y ello crearía una enorme inseguridad jurídica y económica -justo lo que la reforma pretende combatir-.

Por otro lado, también es muy complicado regular los efectos de la vulneración de la cláusula constitucional. La teoría es muy sencilla: la Ley de Presupuestos es un texto con rango de Ley, y si no se adecua a la Constitución en cuanto al límite de déficit público, puede ser declara inconstitucional previo el correspondiente recurso o cuestión de inconstitucionalidad. Ahora bien, sabemos que el proceso ante el Tribunal Constitucional sería más largo que el período de validez de la Ley, que es de un año natural. ¿Qué sucedería si el Estado incurre en un déficit excesivo y la Ley de presupuestos que lo autoriza es anulada cuando ya se han hecho los gastos autorizados por el texto inconstitucional? Es imposible determinar cuáles de estos gastos son los que habrían sobrepasado el límite de déficit: todos ellos suman para alcanzar el total. Podría plantearse que los gastos inconstitucionales a anular serían los últimos realizados, que suelen ser la "paga extra" a los pensionistas para corregir la desviación sobre la inflación prevista, o la nómina de diciembre de los funcionarios. En todo caso, esta solución, además de muy impopular, no sería lógica, la que la regla o principio conduce a un problema aritmético (superación de un porcentaje) y no cronológico. En definitiva, tal y como viene sucediendo con los presupuestos municipales que son anulados por los Tribunales contencioso-administrativos por no respetar la legislación aplicable, las Sentencias que se dictan sobre leyes que son más programas de gasto anuales que textos legales al uso, no tienen el alcance necesario para corregir la vulneración del Derecho que aprecian.

Guillermo Aguillaume Gandasegui. 

 

 

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Opiniones sobre este artículo:
Roberto Hernández - 29/08/2011
Este es el ejemplo de la muerte (si alguna vez existió) de la soberanía popular. En este caso han gobernado España: Moody´s, Standard & Poor´s, Sarkozy y Merkel y los oscuros personajes que hay detrás de todos ellos.
Antonio Curt - 30/08/2011
Con la modificación estival & express, el PSOE y el PP se han cargado el poder constituyente. ¿No nos oyen a los indignados? Queremos debatir y opinar.
Marcelo Romero - 30/08/2011
La reforma supone una ruptura del modelo económico constitucional y, por tanto, requiere un consulta ciudadana. Ahora no tiene el consenso de la mayor parte de grupos parlamentarios. Se hace necesario que sea sometida a la opinión de los ciudadanos mediante un referéndum.
Marco Chinchilla - 30/08/2011
El equilibrio presupuestario como norma infranqueable es un disparate. ¿Cómo se van a financiar las grandes inversiones? ¿Y el principio de amortización? Se está poniendo en bandeja al PP una política al estilo Tea Party que recorte todo tipo de derechos sociales. Es el fin de la educación y sanidad públicas, de las carreteras libres de peajes y de las pretsaciones de dependencia. ¿Y Zapatero y el PPSOE a qué están jugando?
Salvador López García - 30/08/2011
Esto es un golpe de estado de los neoliberales. Luego dicen de Chaves (el venezolano).
Cris López - 30/08/2011
La limitación del gasto público en aras de la estabilidad presupuestaria cuando al mismo tiempo se reniega de los impuestos, lleva a una consecuencia inevitable, que se puedan proporcionar menor cantidad y calidad de servicios públicos.
Lizcaino - 30/08/2011
La medida acordada es completamente imposible de cumplir: ni la zona euro ni la OCDE en su conjunto tuvieron un déficit estructural inferior al 0,4% ni un solo año en los últimos veinte. Esto es un engaño permanente. Basta YA!
Lizcaino - 30/08/2011
Lo que opina Vicenc Navarro: http://www.vnavarro.org/?p=6118#more-6118
Guti García - 30/08/2011
¿Es lógico que un gobierno obligado a anticipar las elecciones generales, desahuciado en las últimas elecciones autonómicas y municiaples, hundido en las encuestas, deslegitiamdo en la opinión pública y por sus agresiones policiales a los indignados, y prácticamente en funciones se haya propuesto como última gran decisión de su legislatura emprender una reforma constitucional cuyos plenos efectos - se aplicarán en 2020? En lo inmediato servirá al PP de coartada legal para intensificar los recortes sociales. ¿Es el PSOE el tonto útil del PP?
Francisco Gil Cañizares - 30/08/2011
La reforma de la Constitución es errónea en el fondo y en la forma. En el fondo porque su objetivo es satisfacer las demandas de los especuladores, y de los mercados frente a las sociedades de los países. Que se plantee de esta manera precipitada y con este carácter de urgencia parece que solamente tiene una pretensión :dejar amarrado para el futuro el recorte del Estado del Bienestar. Nus vamus a enterar.
Gonzalo López García - 31/08/2011
No he leído el texto de la reforma, lo reconozco. No obstante, el limitar la posibilidad de endeudamiento de la Administración me parece la primera medida coherente para la que han sido capaces de ponerse de acuerdo los dos partidos mayoritarios. Si esto se hubiera hecho hace años la situación actual sería muy distinta. ¿Vosotros prestaríais dinero a un amigo que sistemáticamente se gasta más de lo que tiene? No, ¿verdad?
Luis Almagro Guardiola - 01/09/2011
A Gonzalo López García: Aunque la pregunta parece retórica, si el amigo necesita el dinero para montar un negocio y va devolviendo sus cuotas, sí se lo prestaría. Relamente no creo que la comparación entre la economía de un Estado y la economía personal sea afortunada. Un particular no necesita inversiones en infraestructura que se amorticen en años como aeropuertos, carreteras, hospitales, universidades...(salvo quizás la adquisición de vivienda). En la acción pública si no se pueden financiar grandes inversiones con deuda se tiene que hacer con aumento de los impuetsos. Si no se aumentan los impuestos el gasto de inversión entra en conflicto con el gasto corriente destinado a los servicios públicos (sanidad, educación, justicia) y éstos tenderán a reducirse. La única alternativa a la deuda es subir la recaudación fiscal.El problema de un incremento de la presión fiscal son las fases bajas del ciclo. Entonces, la deuda es necesaria.
Gonzalo López García - 01/09/2011
Estimado Luis, Efectivamente… Si devolviera periódicamente las cuotas porque ha montado un negocio si se lo prestaría. ¡Ojo! Previamente habría que estudiar la viabilidad del negocio, no vaya a ser que se quieran vender polos a los esquimales, cosa que puede llegar a suceder con las administraciones (no necesariamente, pero cabe la posibilidad; cuando el dinero no es tuyo no lo aprecias de la misma manera) En tal caso entendería que mi amigo, con espíritu emprendedor está realizando una inversión productiva, como puede ser la compra de un vehículo para trabajar, un ordenador… para trabajar, un local en el que desarrollar la actividad o una casa en la que vivir. Permíteme que use la comparativa con la economía doméstica, yo creo que si se puede establecer un paralelismo. Claro está que si mi amigo (mi querido Estado) utiliza el dinero en gastos comunes o en infraestructuras improductivas, y además su deuda es cada vez mayor, le diré que no puedo prestárselo, a no ser que me conceda garantías de que está capacitado para devolverlo, y que me pague una prima de riesgo por si resulta que sus buenas intenciones no fructifican. Aquí nos encontramos con los malditos mercados, llenos de especuladores y personas sin escrúpulos, cosa que no voy a negar, pero, ¿tienen la obligación de comprar nuestra deuda a un precio equivalente al de otras economías cuyos niveles de endeudamiento son menores? No, si queremos que nos presten dinero hemos de dar garantías de que lo podemos devolver y últimamente… no está pasando. Por tanto coincido contigo en que la deuda es necesaria, bajo ciertos parámetros de viabilidad (cosa que no se niega con esta reforma), pero no creo que las administraciones, tanto centrales como las autonómicas, deban llegar a niveles de endeudamiento como los actuales, con los que hay que tomar medidas drásticas para reestablecer el equilibrio presupuestario. Sólo un dato; por lo que tengo entendido, en Alemania sólo hay dos municipios cuyas cuentas son deficitarias. ¿En España tenemos algo parecido? Y no creo que a los alemanes les falten servicios públicos.
Luis Almagro Guardiola - 02/09/2011
Querido Gonzalo, creo que estamos bastante de acuerdo. Lo que quería señalar en mi post es que la deuda es un método de funcionamiento económico válido y necesario; tanto para las Administraciones como para los particulares (Hoy se publica en la prensa que PEMEX y SACYR financian la compra de REPSOL con deuda). Coincido en que hay que eliminar gastos a cuenta del erario público improductivos: -gastos de representación de gobernantes; -subvenciones a ONG´s de todo tipo; -subvenciones a la Iglesia; -subvenciones a sindicatos y a partidos políticos, etc., etc.
Luis Almagro Guardiola - 02/09/2011
Ejemplo de gasto improductivo: Cuentas del Organismo Autónomo de Cría Caballar de las Fuerzas Armadas (http://www.boe.es/boe/dias/2011/09/02/pdfs/BOE-A-2011-14324.pdf)más de 6 mil millones de pesetas (38 millones de euros). ¿Es que nuestro ejército hace la guerra (o la paz) en caballo?
Gonzalo López García - 02/09/2011
Querio Luis; Podríamos citar también el aeropuerto de Lérida y el de Castellón o la ampliación de el de Pamplona, por no extendernos, sin entrar en gastos comunes totalmente improductivos como los que citas.
Jose García Ignacio - 02/09/2011
El PPSOE se aplaude a sí mismo tras aprobar la reforma de la Constitución en el Congreso. Su cinismo no tiene límites. Lo llaman democracia y no lo es.
Francisco Jiménez - 02/09/2011
Abajo el orden de los mercados y el capital


Reformada la Ley de Protección de Datos.

Introduce seguridad jurídica en el régimen sancionador, que continúa siendo extraordinariamente exigente, y establece una forma de actuación preventiva -el apercibimiento- que, esperamos, que se generalice en la práctica por la Agencia Española de Protección de Datos.


La Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) ha sido reformada por la Ley de Economía Sostenible (LES), ley totum revolutum donde las haya y paradigma de una mala hipertrofia legislativa. En todo caso la crítica que merece la LES es materia de otro comentario. Aquí sólo nos vamos a referir a la reforma de la LOPD, que nos parece correcta.

La disposición adicional quincuagésimo sexta de la LES reforma los artículos 43, 44,45, 46 y 49 de la LOPD, referidos al régimen sancionador.  

Modifica la tipificación de las infracciones y la graduación de algunas infracciones ya existentes. Así:

-la cesión ilegal de datos de carácter personal pasa de ser, como norma general, de infracción de carácter muy grave a grave. Sólo será muy grave cuando la cesión se refiera a datos especialmente protegidos;

-se establece un régimen homogéneo y se armonizan -como graves- las infracciones relativas al impedimento del ejercicio de los derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición) y a la obstrucción de la labor de inspección de las Agencias competentes, hasta ahora tipificadas como leves y graves.

El rango de las sanciones económicas varía, destacando la rebaja de 60.000 a 40.000 euros del máximo de las infracciones leves y mínimo de las graves.

Se amplían y objetivan los criterios que permiten modular o adecuar la imposición de sanciones económicas a la trascendencia de la infracción cometida. Así la cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:

a) El carácter continuado de la infracción.

b) El volumen de los tratamientos efectuados.

c) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.

d) El volumen de negocio o actividad del infractor.

e) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.

f) El grado de intencionalidad.

g) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.

h) La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.

i) La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.

j) Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.

Ahora se objetivan, también,  los criterios de degradación o de aplicación de la escala inferior en grado de las sanciones.  El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones inmediatamente inferior (si es grave, leve y si es muy grave, grave) en los siguientes supuestos:

a) Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios utilizados para graduar las sanciones.

b) Cuando  el infractor haya regularizado la situación irregular de forma diligente.

c) Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.

d) Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.

e) Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.

La reforma establece una nueva forma de actuación de las Agencias de carácter preventivo y admonitorio, mediante el apercibimiento, que no tiene naturaleza estrictamente sancionadora.

Previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios de graduación y de aplicación de la escala inferior, la Agencia podrá  no acordar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir para que se acredite la adopción de las medidas correctoras, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

a) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave.

b) Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad.

Si el apercibimiento no fuera atendido, la Agencia procederá a la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.

La reforma que comentamos merece, pues,  una opinión positiva porque aporta al régimen sancionador, que continúa siendo extraordinariamente exigente -con multas hasta de 600.000 euros-, una mayor seguridad jurídica, una ampliación y objetivación de los criterios de modulación y de degradación de las sanciones, y una forma de actuación preventiva -el apercibimiento- que, esperamos, que se generalice en la práctica por la Agencia Española de Protección de Datos.

Pablo Linde Puelles.

 

 

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Imponer el civismo

La legislación sobre uso del tabaco, tráfico, consumo de alcohol en la calle y descargas digitales. 


Desde hace una década hemos visto cómo en España el Estado ha entrado a legislar en algunos aspectos de la vida social que tradicionalmente se consideraban como parte de la esfera de libertad personal de los ciudadanos. Desde el consumo de alcohol en la calle al de tabaco en los bares, pasando por la velocidad a la que conducimos los coches o las descargas de música o películas por Internet, poco a poco el Parlamento ha extendido su potestad legislativa -y con ella la imposición de castigos que la falta de respeto a la Ley trae como consecuencia- a comportamientos o actitudes que, hasta hace muy poco, dependían enteramente de la forma de pensar de cada cual y se dejaban a la buena voluntad y creencias de sus responsables, en definitiva, pertenecían a una esfera de libertad que cada ciudadano ejercía como le daba la gana.

Estas leyes tienen algunas cosas en común. En primer lugar, que regulan comportamientos mediante los cuales quienes los despliegan no están causando un daño directo, inmediato y perceptible a los demás. El consumo de alcohol en la calle, en el llamado "botellón", no es dañino ni molesto per se excepto para el hígado de quienes lo beben. Ahora bien, como va acompañado de conversaciones, canciones, alborozo y griterío, e incluso música reproducida a todo volumen, si ese consumo de alcohol se hace en grupos masivos, de cientos de personas, y hasta entrada la madrugada, el estruendo callejero impide el descanso de los vecinos circundantes y los restos de botellas, vasos y orines implican una sobrecarga de trabajo para los servicios de limpieza que terminan pagando todos los ciudadanos con sus impuestos. Todos estos perjuicios, sin embargo, no los perciben de forma inmediata los jóvenes que compran alcohol y beben en la calle porque no son cada uno de ellos (solamente) quienes causan todo el ruido y toda la suciedad, sino sólo una parte pequeña de ello.

Pasa algo muy parecido con la legislación restrictiva y represora en materia de tráfico que se ha venido aprobando en los últimos años. Correr mucho no le causa daño más que al motor y al bolsillo de quien pisa el acelerador, a no ser que tengamos en cuenta que muchos conductores circulando a toda velocidad se convierten en una gigantesca ruleta rusa que le tocará al menos avezado, porque todos esos vehículos a gran velocidad se convierten en una máquina aleatoria de asignar muertes en carretera. La reducción del número de muertos en carretera al compás de la reducción de la velocidad de circulación lo demuestra con la potencia porfiada de los hechos. Ahora bien, no es menos cierto que, para el conductor de pisada profunda, no es fácil pensar en términos generales, estadísticos y de probabilidad cuando decide acelerar para llegar diez minutos antes a su destino.

¿Y qué hay de fumarse un par de pitillos mientras se toma uno una copa en un bar? Caramba, esos dos pitillos no van a causarle cáncer a nadie, ni al fumador, ni al camarero, ni a los vecinos de mesa, ni tampoco ensucian tanto el ambiente general. Sin embargo, de nuevo, cuando no son dos pitillos sino cientos por noche en el mismo bar, los pulmones de todos -fumadores, no fumadores, personal del bar- así como sus gastos en lavado de ropa se verán afectados de forma mucho más notable. Difícil de ver, pero no por ello menos cierto, como lo atestiguan las cifras de fumadores pasivos que contraen enfermedades relacionadas con el consumo de tabaco.

Y lo mismo pasa con las descargas: la película o el disco que un particular se descarga no le van a hacer dejar de ganar a sus distribuidores y creadores más que una cifra infinitesimal para su cuentas de resultados. Pero sumando descargas llegamos a una situación con un impacto demoledor en la industria del entretenimiento (sabemos que son vagos y codiciosos millonarios, pero de momento nadie ha prohibido su negocio), e incluso a casos en los que determinados negocios por Internet no pueden despegar (por ejemplo, iTunes acaba de empezar a distribuir películas en España, pero con las series no se atreve).

Es muy difícil que los que de forma agregada suman sus comportamientos para generar estos perjuicios sean conscientes de que la generalización de su comportamiento es perniciosa para los demás. Se han gastado enormes cifras de dinero en campañas de "concienciación" para que se percaten de este hecho, para que voluntariamente moderen el consumo de alcohol, de velocidad, de tabaco o de descargas, pero no por ello los perjuicios que para otros generan sus comportamientos han disminuido. Quienes defienden la libertad de fumar, beber, correr lo que sea o descargase películas se aferran al principio de que si no hay daño, no hay delito (no harm, no foul). En 1860, John Stuart Mill, un liberal británico, expresó en su ensayo Sobre la libertad el principio que en su opinión debía regir las relaciones entre la sociedad y cada uno de sus ciudadanos en materia de libertad individual: "El único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se entremeta en la libertad de acción de uno cualquiera de sus miembros, es la propia protección. Que la única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien, físico o moral, no es justificación suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados actos porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz, porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo. Esas son buenas razones para discutir, razonar o persuadirle, pero no para obligarle o causarle algún perjuicio si obra de manera diferente".

Stuart Mill atacaba con pasión el paternalismo de Estado, pero la legislación que comentamos no es esencialmente paternalista, sino que protege a otras personas del riesgo de verse afectados por comportamientos que, considerados de forma aislada son más o menos inocuos, pero que agregados en acciones en conjunto, se vuelven enormemente perniciosos. Stuart Mill escribió además en una época en la que el individualismo era no sólo una teoría, sino una realidad mucho más sólida, que hoy lo es menos debido a la existencia de servicios sociales universales que se sufragan con impuestos, especialmente la sanidad. En nuestro país, si alguien contrae una bronquitis por su hábito de fumar, puede ser diagnosticado y tratado en la sanidad pública, que financian indistintamente los impuestos especiales del tabaco y el resto de impuestos que pagan fumadores y no fumadores. Y si las cosas se ponen peor y contrae un cáncer de pulmón, igualmente su diagnóstico, tratamiento y rehabilitación lo costea el sistema público de salud. Según el Comité Nacional para la Prevención del Tabaquismo, el sobrecoste sanitario y social generado por el tabaco en 2008 ascendió a 16.474 millones de euros, mientras que los ingresos previstos para 2011 en los Presupuestos Generales del Estado por el impuesto especial sobre el tabaco sólo cubren 3.478 millones de euros (apenas un 20%). Dicho de otro modo, el fumar tiene un coste para el bolsillo no sólo propio, sino también ajeno, y otro coste más grave aún: cómo los recursos del sistema público de salud no son infinitos, existen tratamientos que no sufraga e incluso órganos enteros del ser humano de los que se desentiende de forma global, como la dentadura. Obviamente, a menor gasto en tabaquismo, mayor disponibilidad de fondos para tratar mejor otras enfermedades o para prestar servicios que ahora no se alcanzan.

En 1976, el historiador económico Claudio M. Cipolla enunció algunos de los teoremas más reveladores sobre la naturaleza humana (recopilados en el libro Allegro ma non troppo). En Las leyes fundamentales sobre la estupidez humana expone la siguiente ley universal: "Todos los seres humanos están incluidos en una de estas cuatro categorías fundamentales: los incautos, los inteligentes, los malvados y lo estúpidos. Si Ticio comete una acción y obtiene una pérdida, al mismo tiempo que procura un beneficio a Cayo, Ticio ha actuado como un incauto. Si Ticio realiza una acción de la que obtiene un beneficio, y al mismo tiempo procura un beneficio también para Cayo, Ticio ha actuado inteligentemente. Si Ticio realiza una acción de la que obtiene un beneficio causando un perjuicio a Cayo, Ticio ha actuado como un malvado (?) Una persona estúpida es una persona que causa un daño a otra persona o grupo de personas sin obtener, al mismo tiempo, un provecho para sí, o incluso obteniendo un perjuicio". En esto, el consumo de tabaco en público de forma masiva se distingue de los otros comportamientos que han sido blanco del legislador: causa daños no sólo a los demás, sino también al que fuma.

Desde la perspectiva de la convivencia, el civismo consiste en ser conscientes de la medida en que, con nuestras acciones, dañamos o molestamos a los que nos rodean. Pero exige además que nos preocupemos de observar la repercusión que tiene no solamente nuestra acción individual, sino la de todos los demás que están dispuestos a seguir el mismo comportamiento en iguales circunstancias. Lo idóneo sería que fuéramos capaces de hacer este análisis sin más acicate que nuestro sentido de la moral. Como decía Michel de Montaigne (Ensayos, II, XVI), "hemos de ir a la guerra porque es nuestro deber, y esperar de ello esta recompensa que no puede fallar a ninguna bella acción por oculta que esté, ni siquiera a los pensamientos virtuosos: la satisfacción de que una conciencia bien ordenada obtiene al obrar bien. (?) No ha de representar el alma su papel para exhibirse, sino en nuestro interior, allí donde no llegan otros ojos sino los nuestros". O que fuéramos capaces de regirnos en todo momento por el imperativo categórico de Kant en la formulación que dice "Obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda valer siempre, al mismo tiempo, como principio de una legislación universal". No obstante, esta idea de encomendarnos al sentido moral de cada cual para hacer realidad que el conjunto de la población se adapte al civismo deja de lado y olvida la Primera Ley Fundamental sobre la Estupidez Humana: "Siempre e inevitablemente cada uno de nosotros subestima el número de individuos estúpidos que circulan por el mundo". Ley que ha sido ignorada y pisoteada por nuestros gobernantes al pergeñar y pagar con pólvora del Rey las campañas de concienciación que tan ineficaces se han demostrado en comparación con las leyes.

En conclusión: estas leyes nos defienden del daño que los demás nos pueden causar con su falta de consideración, pero en último término nos defienden de nosotros mismos, o, para ser más exactos, de la incapacidad de cada uno de nosotros de mirar más allá de nuestra nariz y ser conscientes de las consecuencias que para nuestro entorno puede tener la generalización de nuestras acciones. Dado que no somos capaces de regirnos por el imperativo categórico de Kant, he aquí que el Estado ha tenido que venir a obligarnos a ser buenos ciudadanos. Y lo peor de todo es que funciona.

Guillermo Aguillaume Gandasegui.

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Opiniones sobre este artículo:
Itziar Marin - 12/01/2011
Magnífico artículo, sin extremismos, con ponderación, comparto todos los puntos del mismo
elZurdo - 12/01/2011
La verdad coincido con Itziar Marín en que es un excelente articulo , sobretodo porqué seguro que está escrito desde el punto de vista juridico, pero además bajo mi punto de vista este articulo también poyecta un punto de vista político , ético y personal del autor que direcciona al lector a una postura aprobatoria con los movimientos juridicos de este gobierno y su manera de legislar .Realmente estoy de acuerdo con que debemos legislar estas cuestiones citadas pero también muchas otras mucho más dañiñas para el conjunto de la sociedad .Pero sobretodo rechazo este articulo porque en su analisis no encuentro critica alguna al cómo y cuando se legisla según qué cosa ,ahora y no antes o después y junto a qué .
nick brown - 13/01/2011
Sí es paternalismo. Luego prohibirán que circulen coches por las ciudades, porque contaminan;luego te obligarán a ir en bici; luego prohibirán la comida rápida, menos sana que la ecológica; luego te obligarán a comer espinacas de agricultura ecológica; luego cerrarán los bares a las 12 de la noche para que la gente descanse; luego te obligarán a no levantarte de la cama durante 8 horas; luego por la noche te visitará un inspector que te te multará, previo expediente muy garantista eso sí, si follas sin condón...


¿Realmente va a ser tan fácil despedir trabajadores por causas económicas?

¿Realmente va a ser tan fácil despedir trabajadores por causas económicas? Documento adjunto
Análisis del concepto de "causas económicas" como fundamento para el despido objetivo en la Ley 35/2010. 

En la reciente reforma laboral aprobada por el Parlamento mediante Ley 35/2010 de 17 de septiembre se ha incluido una nueva redacción del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en la que se modifica la definición legal del concepto de "causas económicas" del despido, que se aplica tanto a despidos individuales como a colectivos.

La nueva definición de estas causas ha generado un enconado debate social. Los sindicatos UGT y CCOO, en una nota conjunta que emitieron pocos días después de la publicación de la reforma, han realizado una valoración muy negativa de la nueva definición de estas causas, que, en su opinión, "constituyen una grave alteración en el régimen legal de extinción de los contratos que afecta muy negativamente a la estabilidad en el empleo de los trabajadores, haciendo el empleo fijo igual de vulnerable que el empleo temporal, en tanto que se modifican las causas económicas, técnicas, productivas y organizativas para facilitar el despido, dando mayor disponibilidad al empresario y menor margen de control judicial."

Por su parte, CEOE y CEPYME, en un comunicado conjunto realizado con ocasión del Real-Decreto Ley que en el mes de junio adelantó estos mismos aspectos de la reforma por la vía de la legislación de urgencia, han realizado una valoración diametralmente opuesta: "Las causas económicas para el despido procedente continúan siendo imprecisas, ambiguas y, por lo tanto, de difícil interpretación. Adolecen de la misma falta de concreción que caracterizaba la situación anterior y que hizo que el 78 por ciento de todos los despidos realizados en 2009 fueran declarados improcedentes (45 días por año, con el límite de tres años y medio). El intento de precisar las causas económicas para el despido procedente (20 días por año, con el límite de un año) puede, por tanto, ser estéril."

Entre los motivos más citados de la convocatoria de la reciente huelga general se encontraba precisamente esta nueva definición de las "causas económicas" para el despido, que en opinión de los sindicatos citados constituye casi una equiparación del empleo indefinido con el empleo temporal, ya que, en este análisis sindical, el empleo indefinido quedaría sometido a la arbitrariedad del empresario precisamente por haber quedad desdibujadas y ser fáciles de sortear o de fingir las causas económicas para el despido. ¿Realmente es así? ¿Va a ser en España posible despedir a cualquier trabajador presentando como excusa unas cifras pergeñadas al efecto? Esta pregunta requiere de una respuesta basada en el análisis de las diferencias entre la definición actual de "causas económicas", es decir, la resultante de la Ley 35/2010, y la anterior definición que estaba pacíficamente en vigor.

Antes de la reforma el concepto de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter económico era el siguiente (artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores):

"Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa".

Es una breve definición, que incluye varios conceptos jurídicos indeterminados: "contribuir a superar una situación económica negativa". La interpretación judicial de estos conceptos, ya que han sido los Tribunales los encargados de revisar las decisiones empresariales de extinción de los contratos basadas en esta causa, viene siendo por lo tanto clave.

Tan sucinta definición había sido completada por la Jurisprudencia, que había desarrollado el breve concepto de causas económicas con las siguientes precisiones (las sintetiza la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 29 de septiembre de 2008, RJ 2008\5536): 

"La justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -"la situación negativa de la empresa"-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y "la conexión de funcionalidad o instrumentalidad" entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna la Sala ya ha señalado -en la propia sentencia de contraste ( RJ 1996, 5297)  - que no se trata de que la medida extintiva garantice la efectiva superación de la crisis, sino que basta que pueda contribuir a ella en el sentido que a continuación se precisará. Por otra parte, es conveniente recordar que la Sala ha abordado una interpretación correctora del término legal -la superación- para atribuirle su verdadera significación jurídica y económica. En efecto, la experiencia de la vida económica muestra, como tópico o lugar común, que hay crisis que se superan y otras que no pueden serlo, sin que ello signifique obviamente que ante una crisis -total o parcial- que no puede superarse no quepa recurrir a despidos económicos para poner fin a la actividad de la empresa o para ajustar su plantilla en términos viables. En estos casos la expresión "superar" que, según el Diccionario de la Lengua, significa "vencer obstáculos o dificultades", no puede entenderse en sentido literal, sino que hay que admitir que de lo que se trata es de adoptar las medidas de ajuste -terminación de la actividad, reducción de la plantilla- que se correspondan con las necesidades económicas de la empresa. El ajuste como corrección de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella debe entrar en el significado del término legal de superación. Aclarado este punto, es preciso examinar la conexión funcional o instrumental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica negativa, logrando un nuevo equilibrio que permita reducir las pérdidas o recuperar los beneficios. Por ello, ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido."

Para resumir lo dicho por la Jurisprudencia, se limitaba a señalar que "superar" puede significar salir de la situación económica negativa, pero también simplemente "retrasar la extinción" de la empresa, y que, a la hora de justificar la contribución del/los despido/s a esa finalidad el empresario debe aportar "indicios y argumentaciones suficientes", precisión que aporta muy poco porque remite la definición del concepto a una pregunta ulterior: ¿qué quiere decir "suficientes"?

¿Qué cambios ha introducido la reforma que comentamos? Actualmente, el mismo párrafo del ET (art. 51.1) contempla el siguiente concepto de causas económicas para despedir:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado."

Como puede verse a simple vista, la actual redacción es mucho más larga que la anterior y ello da a entender a priori que estamos ante un concepto más desarrollado y por lo tanto más preciso. ¿Cuáles son las principales precisiones de la vigente Ley?

1.- La "situación económica negativa de la empresa", elemento común de las dos definiciones, debe ahora "desprenderse" de sus resultados. Los resultados son obviamente los contables para las empresas obligadas a llevar contabilidad. Para las que no lo estén, deberán presentar una documentación análoga a la contable (tributación por actividades empresariales en el IRPF para empresarios individuales). La precisión va en la línea de la práctica forense sobre este extremo.

2.- La Ley no define que son estos resultados de los que se desprende una situación económica negativa, pero si da una pista señalando dos situaciones, que, entre otras, quedan incluidas en todo caso en el concepto al indicar "en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas". Se nota mucho la introducción a última hora del adjetivo "previstas" pues de los resultados de una empresa nunca puede constarse la "existencia" de pérdidas previstas. Va a ser complicado por lo tanto operar con esta interpolación que se ha introducido. Y el otro supuesto que en todo caso queda incluido en el concepto es el de "disminución persistente del nivel de ingresos": de qué intensidad (porcentajes) y en qué período de cómputo (un año, un trimestre, varios trimestres?) la Ley no lo precisa, pero habrá que tomar como elementos de comparación los que sean relevantes en función del sector de actividad y la estructura de ingresos previa de la empresa. Nótese que disminución de ingresos y pérdidas no son sinónimos, pues puede haber disminución de ingresos sin pérdidas, ya que mientras los gastos sean inferiores a los ingresos ya disminuidos no se entrará en pérdidas.

3.- La situación económica de la empresa, que se desprenda de sus resultados, es solamente aquella "que pueda afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen en el empleo". Si la situación económica negativa hace a la empresa inviable, es obvio que queda afectada su capacidad para mantener "el volumen en el empleo" (desafortunado sintagma éste donde los haya), por lo que en definitiva el concepto clave es éste. El concepto de "volumen en el empleo" no parece igual que el de "número de trabajadores", sino que se refiere más bien al tanto de actividad laboral que la empresa genera, sea cubierta por dos trabajadores a tiempo completo o por cuatro a tiempo parcial, o al conjunto de la masa salarial y de gastos sociales que soporta la empresa. Si las pérdidas o la disminución de ingresos afectan a la posibilidad pagar todos los salarios que se están pagando o mantener la actividad existente estaremos ante las causas económicas que la Ley exige.

4.- La Ley precisa también el anterior concepto de "contribuir a superar". Ahora queda definido como la justificación de que los resultados acreditados hacen "razonable" la decisión extintiva "para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado", es decir, su capacidad de competir. Este es el punto que era más difícil de abordar ya antes de la nueva definición y que sigue siéndolo, ya que exige valorar si el/los despido/s pueden servir ?razonablemente, no hay que probar el futuro como dice el Supremo- para mejorar la capacidad competitiva de la empresa, y en este punto el análisis encuentra una contradicción muy compleja: cualquier despido tiene dos efectos para una empresa: a) Disminuye sus costes, de modo que le permite bajar precios (si estos son libres) y por lo tanto mejorar su capacidad de competir; b) Limita la capacidad de la empresa de asumir actividad, lo que deja más actividad a sus competidores y por lo tanto disminuye su capacidad de competir.

Desde nuestro punto de vista, es este último elemento de la definición, tanto la antigua como la actual el que genera más conflicto, inseguridad jurídica, y, en definitiva, desazón para los operadores. Los empresarios se ven en la tesitura de justificar, aunque sea razonablemente, la mejora futura de la empresa con al menos un puesto de trabajo de menos. Los trabajadores ante la contradicción de que se les indique que la empresa no saca nada de su trabajo, que es una carga y que les irá mucho mejor sin él. Por último, los jueces se ven ante el papel de hacer de jueces económicos y tomar decisiones sobre qué es lo más adecuado para la viabilidad de una empresa, lo que evidentemente queda fuera de su formación y les obliga a asumir una responsabilidad que no es lógico que soporten.

Según la exposición de motivos de la reciente reforma, el objetivo del nuevo concepto que acabamos de comentar es el de proporcionar "una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial". Volviendo a la pregunta que planteábamos al principio: el despido por causas económicas no va a ser tan fácil para los empresarios como lo pintan los sindicatos. La nueva definición es más precisa, pero no deja de ser muy complicado justificar la mejora competitiva de la empresa con un trabajador menos.

Guillermo Aguillaume Gandasegui.

Aguillaume y Linde Abogados.  

 

 

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Opiniones sobre este artículo:
J.Pavese - 25/11/2010
Una simple gripe en una empresa de menos de diez trabajadores, que son la inmensa mayoría en este país, puede derivar en causa de despido. ¿Es fácil o no despedir?
Pavese - 25/11/2010
Será causa de despido objetivo con indemnización de 20 días la falta de asistencia al trabajo intermitente, aún justificada, que alcance el 20% de días hábiles en dos meses consecutivos o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de un año y siempre que el absentismo de la plantilla sera superior al 3%. En la actualidad, el porcentaje medio de absentismo colectivo está en el 5%. Qué hacer si, habiendo pasado una gripe (7 días de baja según OMS) al mes siguiente te detectan un cáncer: ir a trabajar vomitando las entrañas por la quimioterapia si no quieres que te despidan "objetivamente".
Guillermo Aguillaume - 26/11/2010
J. Pavese: La verdad es que el post era sobre despido económico, que no es exactamente lo mismo que el despido por absentismo. En todo caso, mi sorpresa vaya por delante por la baja de 7 días por una gripe. Hay trabajos y trabajos, pero nunca he visto una cosa semejante. Desde luego que un despacho de abogados, o para el caso en cualquier oficina del sector privado, cogerse siete días de baja por una gripe sería una verdadera tomadura de pelo. Y en cuanto al cáncer, y con independencia de la exageración que conlleva: en el cómputo de días de baja para el despido por absentismo no se computan los derivados de baja declarada por enfermedad común de más de 20 días de duración, que habríamos de suponer sería la consecuencia de un cáncer.
Pavese - 26/11/2010
La cuestion Sr. Aguillaume es que la realidad no está parcelada. Hay que contemplar todas la sposibilidades del despido en una situación en la que la desigualdad entre empresario y trabajador es brutal. Quizás usted, seguro que como empresario, perefiere hablar sólo de una parte de la realidad y esconder a sus lectoras y lectores otra vía de despido que un gobierno intitulado "socialista" y "obrero" se ha sacado de la chistera. ¿Dónde estaba esta reforma en su programa electoral? Yo les voté, y me han traicionado. Sobre la gripe: El protocolo OMS-OIT (1978) recomienda que en caso de gripe el trabajador no acuda a su centro de trabajo, para evitar contagios que aumentan el absentismo global,hasta 7 días después de la aparición de la fiebre.
Choni - 26/11/2010
Pavese muy bien. Güilis regular. La crisis, la reforma laboral y el miedo a perder el trabajo producen un aumento de accidentes laborales y enfermedades profesionales sin baja. Este aumento de los accidentes sin baja es muy preocupante ya que indica que los propios trabajadores que sufren un accidente leve o menos grave prefieren continuar en su puesto de trabajo, antes que aceptar una baja. Ahora en vez de "darse la baja" los trbajadores "huimos espantados de la baja".
Guillermo Aguillaume - 27/11/2010
Pavese: precisamente, la finalidad de lo que he escrito es hacer un análisis objetivo. Vaya por delante que no soy empresario, siempre he sido un profesional y por lo tanto un trabajador (por cuenta ajena o propia, según el momento). El post no es político, sino jurídico, y, desde una perspectiva jurídica llego a la conclusión de que no se puede afirmar que el nuevo concepto de despido económico sea discrecional para el empresario.
Guillermo Aguillaume - 27/11/2010
(Continuación) Pavese: en todo caso, el punto que me parece más interesante y que hay que analizar sin demagogia es el siguiente: ¿como se resuelve la contradicción de que el despido se encuentre justificado en una mejora de la empresa cuando, a priori, contar con un trabajador menos redundará en menor capacidad productiva de la empresa? Creo que a esta pregunta los jueces no pueden responder.


El IVA de las facturas impagadas: una reforma de corto alcance.

El IVA de las facturas impagadas: una reforma de corto alcance. Documento adjunto

Aunque flexibiliza algo la recuperación del IVA, mantiene el adelanto -de los empresarios al Estado- del IVA de las facturas impagadas.


Con el IVA los empresarios y profesionales no sólo somos recaudadores de impuestos sino que, en los casos de impago o morosidad de nuestros clientes, nos convertimos en prestamistas del Estado a interés cero. Y esto porque adelantamos las cantidades de IVA correspondientes a las facturas emitidas pero aún no pagadas por los clientes. El resultado es una importante carga financiera, una especie de sanción al empresario o profesional que tiene la desgracia de tener un cliente moroso. Creo que admite poca discusión que la justicia tributaria no aparece por ninguna parte.  Lo deseable sería ingresar el IVA al Estado sólo cuando la factura se hubiera cobrado.

Para intentar paliar esta injusticia el Real Decreto-Ley 6/2010 ha operado una pequeña reforma.  Mantiene el sistema de adelanto del IVA al Estado, pero flexibiliza los requisitos para su recuperación.

¿En qué consiste la reforma?

-Reduce, de un año a seis meses, el tiempo que debe transcurrir desde el devengo del impuesto sin haberse obtenido el cobro de la factura, para recuperar el IVA adelantado. Esta norma tiene un alcance limitado pues sólo afecta a las empresas de reducida dimensión, esto es, a los empresarios o profesionales cuyo volumen de operaciones no hubiera excedido durante el año anterior la cifra de 6.010.121,024 euros.

-Ahora no resultará imprescindible instar el cobro de la factura impagada  mediante reclamación judicial. Como alternativa bastará un requerimiento notarial. ¿Por qué no otras vías de reclamación fehacientes y más baratas, como el envío al deudor de un burofax?

-Frente a la situación anterior es posible recuperar el IVA incluso cuando el crédito se encuentre afianzado o sea adeudado por un ente público. Cuando el ente público sea el deudor, en vez de la acción judicial o el requerimiento notarial, habrá que solicitar una certificación expedida por el órgano competente del ente público deudor de acuerdo con el informe del interventor o tesorero de aquél en el que conste el reconocimiento de la obligación a cargo del mismo y su cuantía.

Además parece que la intención del gobierno-legislador es que parte de la reforma sea transitoria, pues no la ha incorporado a la Ley del IVA, dejándola en una Disposición Transitoria del citado Decreto-Ley. Lo dicho, una reforma insuficiente.

Pablo Linde Puelles.

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Opiniones sobre este artículo:
Carlos García - 26/04/2010
Este es un ejemplo más de lo que cuesta ser empresario en España. Los costes sociales y fiscales de un trabajador rondan el 40%. Los trámites burocráticos son interminables.Y así suma y sigue. El Banco Mundial en un informe de 2009 situaba a españa en el puesto 62 de 183 países respecto a la facilidad de establecimiento y ejerciccio empresarial. El Reino Unido estaba en el quinto lugar, Dinamarca en el sexto, Irlanda en el séptimo...
A.J.B. - 26/04/2010
Coincido con usted Sr. Linde, pero se olvida que lo peor que se nos viene encima es la subida de los tipos del IVA. Y digo lo peor porque afecta no sólo a los empresarios sino a todo el sistema económico. En una situación de crisis subir los impuestos indirectos es una barbaridad. Mi predicción: subida de precios finales superiores a la del IVA, retraimiento del gasto familiar, más transacciones en "negro" (A la pregunta "¿con IVA o sin IVA?" cualquier particular contestará lo que todos sabemos). Tiempo al tiempo.
Mariano - 26/04/2010
Emilio Ontiveros, un economista no sospechoso de ser ultraliberal, ha dicho que el sentido común dice que cuando una economía no ha consolidado su crecimiento no se debe subir el IVA porque supone reducir la renta disponible en un momento en el que el consumo está en mínimos, por lo que, a su juicio, para adoptar esta medida habría que esperar a que se registren crecimientos del 1,5 o el 2 por ciento. Otro economista poco sospechoso de ultraliberalismo, el premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz, considera que se debería esperar un año para subir el IVA, en lugar de hacerlo el próximo mes de julio. Si el Gobierno no escucha a sus propios consejeros es síntoma de un encastillamiento autista brutal.
Genaro Cirello - 26/04/2010
En línea con el comentario, o viceversa: el Congreso de los Diputados, a instancias del Grupo Parlamentario Popular, aprobó una Proposición no de Ley relativa a las medidas fiscales para mejorar la liquidez de PYMES y AUTÓNOMOS el 21 de abril de 2009 que pretendía reducir la carga fiscal de las PYMES y los AUTÓNOMOS que no cobren sus facturas, permitiéndoles que no tributen en el Impuesto sobre el Valor Añadido por las facturas pendientes de cobro. A pesar del tiempo transcurrido desde entonces, el Gobierno no ha cumplido el mandato del Congreso para proceder al cambio de la Ley sobre el IVA. Como el Gobierno no cumlió el mandato, el PP actualmente ha propuesto, vía proposición de ley, una modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, para permitir a las PYMES y AUTÓNOMOS no tributar por el IVA de las facturas no cobradas. Esta proposición propone un nuevo artículo 75.2 de la LIVA: "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, y en las operaciones sujetas a gravamen cuyos sujetos pasivos se encuentren en la categoría de empresas de reducida dimensión en los términos del artículo 108 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, o bien en la categoría de trabajadores autónomos en los términos del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a las entregas de bienes comprendidas en el artículo 25 de esta Ley" ¿Algún socio del Gobierno le abandonará y apoyará tal medida, haciéndola realidad?
Alberto Glez. - 26/04/2010
Sr. Linde ¿esta seguro de que "su deseo" cabe en el Derecho Comunitario?
Pablo Linde - 26/04/2010
A Alberto Glez.: Es una muy buena pregunta. Gracias. La llamada Sexta Directiva, la Directiva 77/388/CEE, que regula el sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido no vincula la exigibilidad del impuesto a su pago, pues parece permitir el aplazamiento del pago (art.10.1.b). En todo caso lo que sí establece expresamente, en su artículo 10.2, es que los Estados miembros están facultados para disponer que el impuesto sea exigible, por lo que se refiere a ciertas operaciones o ciertas categorías de sujetos pasivos, hasta el momento del cobro del precio de los servicios. Por ello, por ejemplo, cabría aplicar la medida que propongo a las micro, pequeñas y medianas empresas como categorías de sujetos pasivos. El concepto indeterminado de "ciertas operaciones" también puede dar mucho juego. Por su parte, la Directiva, asimismo, permite que en caso de pagos anticipados a cuenta, anteriores a la entrega o a la prestación de servicios (por ejemplo provisiones de fondos), la exigibilidad del impuesto proceda en el momento del cobro del precio y en las cuantías efectivamente cobradas
Raul - 26/04/2010
Es muy fuerte que en plena crisis, empresas que luchan por sobrevivir tengan que pagar un IVA que ni siquiera han cobrado. Esto debe acabar ya de una vez.
Guillermo Fernández - 26/04/2010
Del parto de Zurbano nació un ratón.
Valentin - 04/05/2010
La mayor parte del aumento del IVA recaerá sobre los pobres. Contraerá la actividad y el empleo. En fin es absolutamente regresivo y antieconómico.


Más privacidad en la navegación: Cookies, de opt-out a opt-in.

Será necesario el consentimiento previo a la instalación de cualquier dispositivo de rastreo de información. La Directiva 2009/136/CE, en vigor desde el 19 de diciembre de 2009 y con plazo de incorporación a los Derechos nacionales hasta el 25 de mayo de 2011, supone un cambio hacia una mayor privacidad en la navegación por internet.


Esos artilugios llamados cookies (¿el origen de este nombre son las galletas chinas de la fortuna que contienen un mensaje en su interior?) sólo se podrán utilizar si el destinatario ha obtenido el consentimiento previo del usuario.

Pero ¿qué son las cookies? Las cookies son ficheros de texto con un fragmento de información que se almacena en el disco duro del visitante de una página web a través de su navegador a petición del servidor de la página que se visita.  Esta información puede ser luego recuperada por el servidor en posteriores visitas. Las cookies son utilizadas habitualmente por los servidores web para diferenciar usuarios y para actuar de diferente forma dependiendo del usuario. Cuando un usuario se identifica introduciendo sus contraseñas o claves  las cookies permiten al servidor saber que el usuario ya está validado. También se utilizan para personalizar el aspecto de las páginas web según las preferencias del usuario, o para realizar seguimientos de usuarios a lo largo de un sitio web o, incluso, entre diferentes sitios. El seguimiento en una misma página normalmente se hace con la intención de mantener estadísticas de uso, mientras que el seguimiento entre diferentes sitios normalmente se orienta a la creación de perfiles de usuarios por parte de las empresas de publicidad, que luego los usan para decidir qué tipo de publicidad utilizar y orientar sus campañas basadas en esos perfiles.

Estos artilugios entrañan, de por sí,  un posible riesgo para la privacidad del navegante, dependiendo de los datos que la página web visitada requiera para su almacenamiento.  Cuantos más datos personales se le revele mejor podrá identificar al usuario. Éste puede pasar de ser un número en una cookie  a un internauta con nombre y apellidos. Un riesgo añadido es  la posibilidad, cierta,  de su apropiación o modificación por terceros.

La anterior Directiva 2002/58/CE establecía como condición indispensable para la autorización del uso de cookies o dispositivos de rastreo la obligación de informar a los usuarios de una forma  clara y completa al respecto y, en particular,  sobre los fines del tratamiento de los datos, ofreciendo el  derecho a negarse a dicho tratamiento. En España esta disposición fue incorporada en el artículo 22.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información por la Ley 32/2003.

La nueva norma, la Directiva 2009/136/CE, establece el principio del consentimiento previo informado: el almacenamiento de información o la obtención de acceso a la información ya almacenada en el equipo de un usuario sólo se podrá realizar si el usuario ha dado su consentimiento previo después de que se le haya facilitado información clara y completa y en particular sobre los fines del tratamiento de los datos.

En todo caso, no podemos dejar de tener en cuenta la limitación de la aplicación de cualquier norma que pretenda regular internet, dada su globalidad, la ausencia de fronteras y la existencia de paraísos faltos de toda norma regulatoria sobre la materia. 

Pablo Linde Puelles.

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Una acción, un voto. Muchas acciones, muchos votos.

Aprovechando la reforma de varias leyes societarias (Auditoría de Cuentas; Sociedades Anónimas y Mercado de Valores) para adaptarlas a diferentes Directivas europeas, el Grupo Socialista ha presentado una enmienda para prohibir la limitación del número de  votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo.


La posibilidad de que los estatutos de una sociedad anónima limiten el número máximo de votos procede de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951. Tal medida  se concebía como un instrumento de defensa de las minorías pues limitaba la influencia de los socios preponderantes por la vía de forzar a estos a consensuar las decisiones societarias con el conjunto de los accionistas.

Sin embargo fue con la llegada a nuestro ámbito societario de la práctica de las OPAS hostiles cuando se fue incorporando a los estatutos de las sociedades cotizadas como medida de blindaje anti OPA. La práctica más habitual ha sido limitar el voto máximo al 10%.

¿Por qué es un mecanismo de blindaje  y disuasión frente a las OPAS? Porque nadie plantea una OPA si, alcanzado cierto límite, no  va a aumentar el poder que tiene en la sociedad. Además, la posibilidad de que se produzca una OPA también  viene a constituir  un mecanismo de control de la gestión de los directivos y del  grupo en el poder, puesto que  supone para ellos una hipotética amenaza y un acicate para tener satisfecho al accionista.

La cuestión fue objeto de debate en el proceso de elaboración de la Directiva de OPAS, que acabó por establecer como opcional un mecanismo de neutralización de este tipo de blindajes en caso de OPAS. Y así fue establecido en el artículo 60 Ter de la Ley del Mercado de Valores.

Es de señalar, por otra parte,  que la protección de los intereses de los accionistas minoritarios frente a la OPAS hostiles se encuentra hoy, entre otras normas,  en la obligación de formular una OPA por el 100% del capital que se impone a quien adquiera más del 30% de los derechos de voto de una sociedad o designe a más de la mitad de sus consejeros.

Sea como fuere la doctrina mayoritaria señala que la limitación que la enmienda pretende prohibir ha servido como instrumento de blindaje o de defensa de los administradores frente a posibles cambios de control societario. Haciéndose eco de ella el Código Unificado de Buen Gobierno (Código Conthe) establecía como recomendación que los estatutos de las sociedades cotizadas no limiten el número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista, ni contengan otras restricciones que dificulten la toma de control de la sociedad mediante la adquisición de sus acciones en el mercado.

Ahora la enmienda comentada  pretende  un carácter general, para sociedades anónimas,  cotizadas y las que no lo son, y una prohibición absoluta:

- en ningún caso se admiten este tipo de limitaciones estatutarias;

- la prohibición alcanza a todas las cláusulas estatutarias que tengan ese efecto limitativo de forma directa o indirecta;

-la inclusión o mantenimiento de cláusulas limitativas supone la nulidad de pleno derecho de éstas.

Otros analistas ya han comentado la enmienda en relación a los conflictos latentes en y entre relevantes empresas cotizadas españolas (Sacyr-Repsol,  ACS-Iberdrola).

Pablo Linde Puelles.

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Todos responden de todo.

Todos responden de todo. Documento adjunto

La agencia de viajes y el mayorista responden siempre frente al consumidor de cualquier daño causado por una defectuosa prestación, aunque la causa del daño sólo sea  imputable al prestador de los servicios contratados (transportista, hotelero,etc.).


El Tribunal Supremo (Sentencia de 20 de enero de 2010, ver documento adjunto) ha declarado, como doctrina jurisprudencial, que frente al consumidor la responsabilidad del mayorista u organizador es solidaria con el minorista o agente de viajes, sin perjuicio de las acciones de regreso que existan entre ellos, respondiendo frente a aquél incluso cuando el origen del daño está fuera de su esfera de control.

En mi opinión la Sentencia discurre más por la senda de la justicia material (los jueces convertidos en legisladores para hacer lo que creen que es el bien) que por la del Derecho aplicable al asunto en cuestion. 

La Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados en su artículo 5 exime de responsabilidad al organizador o al detallista de los acontecimientos que no puedan haber previsto ni superado poniendo toda la diligencia necesaria. Lo mismo disponía y dispone la ley española aplicable.La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de manera general sólo establece la responsabilidad solidaria para las personas responsables del daño, y exime expresamente, en este ámbito (antes disponía lo mismo la Ley reguladora de los viajes combinados), de los daños que no se hubieran podido prever ni superar poniendo la diligencia necesaria.

Por su parte, el artículo 1101 del Código Civil establece que están sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Para que se dé la responsabilidad por incumplimiento, debe haber un nexo causal entre la conducta del agente y el resultado dañoso.

Todo esto significa, en mi opinión,  que no se pueda responsabilizar por una contigencia imprevisible o incontrolable.

La doctrina del Altro Tribunal quizás suponga nuevos costes que serán trasladados al consumidor; pues obliga a todos los intervinientes en la contratación de viajes a concertar un seguro de responsabilidad civil que cubra todo posible daño derivado de un cumplimiento defectuoso de cualquier prestador de servicios (hotelero, transportista...). Incluso pudiera suceder que las pequeñas agencias de viajes no puedan concertar tal seguro y sean expulsadas del mercado.

Pablo Linde Puelles.

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Los toros y la Comunidad de Madrid

¿Qué capacidad tienen las Comunidades Autónomas para decidir si es de interés cultural una tradición de ámbito nacional?

La decisión de la Comunidad de Madrid, a la que parece que se suman otras comunidades autónomas, de declarar Bien de Interés Cultural la fiesta de los toros, resulta sorprendente por dos razones. 

La primera es que se jusifica en la necesidad de proteger el valor cultural de una tradición que las mismas comunidades autónomas que la protegen reconocen que es de carácter o ámbito estatal. Esta circunstancia no casa bien con las competencias autonómicas en la protección de su patrimonio histórico. El artículo 2.1 de la Ley de Patrimono Histórico de la Comunidad de Madrid indica que "corresponde a la Comunidad de Madrid, a través de la Consejería de Educación y Cultura, la competencia sobre el patrimonio histórico ubicado en su territorio", mientras que la Ley de Patrimonio Histórico Español reserva a la Administración General del Estado la competencia de proteger los bienes de interés cultural que trasciendan el carácter local o regional que define al patrimonio histórico de cada comunidad autónoma. 

Probablemente los Consejos de Gobierno de la Comunidad de Madrid y de las otras comunidades que se han sumado a su inicativa son conscientes de su falta de competencia para pronunciarse sobre si posee interés cultural una fiesta que se llama nacional, y cuentan con que si el Gobierno de la Nación se la discute podrán comenzar un debate político a escala estatal en relación con la fiesta de los toros. Pero ese eventual cálculo de ruido político no es obice para recordar que las Administraciones públicas no están al servicio de los partidos, sino del interés general que, a cada de ellas, les ha tocado proteger.

La segunda razón que llama la atención de esta decisión tiene que ver más con su contenido. No cabe duda de que si alguna tradición en España tiene una notoria raigambre artística, esa es la taurina. Lo recuerda con razón la Presidenta Aguirre al mencionar la lista de ilustres pintores y literatos que se han inspirado en la fiesta de los toros. Pero sin embargo hay algo profundamente contradictorio en declarar los toros y su fiesta como bien de interés cultural, ya que se trata de un espectáculo que, por definición, culmina con la destrucción física de al menos uno de sus elementos: el toro de lidia, que, a razón de seis por corrida, es muerto y despiezado.

Es obvio que la legislación protectora del Patrimonio Histórico tiene un carácter netamente conservacionista: pretende por todos los medios que los bienes de interés cultural no se destruyan, sino que por el contrario permanezcan. De este modo, el artículo 4 de la Ley de Patrimonio Histórico Español contempla las medidas a adoptar por el Estado y las comunidades autónomas para evitar el expolio, entendiendo por tal "toda acción u omisión que ponga en peligro de pérdida o destrucción todos o alguno de los valores de los bienes" que integran el Patrimonio Histórico, y los artículo 323 y 324 del Código Penal castigan con penas de hasta tres años de prisión al que cause daños en bienes de valor cultural.

La pregunta que se impone a partir de ahora al Gobierno de la Comunidad de Madrid es la siguiente: una vez que (la fiesta de) los toros es bien de interés cultural, ¿qué tipo de sanción administrativa piensa imponer el Gobierno Regional a quienes, voluntariamente o por imprudencia (esto último sería digno de ver), causen daños al toro de lidia?

Qué difícil es gobernar.   

Guillermo Aguillaume.

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Opiniones sobre este artículo:
A. Gil Canales - 08/03/2010
¿Y no puede la Comunidad de Madrid suplir la inacción del gobierno de ZP?
Antonio Cid - 08/03/2010
Sr. Aguillaume:Su antitaurinismo le ciega. ¿De verdad se atrevería a sostener estos argumentos en un Tribunal? Lo dudo. Son muy forzados. Como chanza política, valen. Nada más.
Guillermo Aguillaume - 08/03/2010
A Antonio Cid: tiene razón en que el segundo argumento es un poco en broma, en cuanto al "antitaurinismo", se equivoca. A A. Gil Canales: Muy buena pregunta, porque cuando una Administración no ejerce sus competencias, podría tener lógica que otra la sustituyera, sin embargo no es posible en nuestro sistema constitucional de reparto de competencias entre Estado y CCAA. La verdad es que lo curioso de este asunto es que ningún Gobierno central haya nunca protegido los toros como patrimonio cultural.
Torista - 09/03/2010
La fiesta sí conserva: -la raza de toro de lidia; -las dehesas vinculadas a la ganadería del toro, frente a un uso intensivo.
I.R. - 09/03/2010
Abolición de los toros ya!. Por los derechos de los animales.
Michelle Porte - 11/03/2010
Las corridas de toros no entrañan los valores que requiere una declaración de algo como cultura, sino que supone una de las más evidentes demostraciones de falta de moral, apología del dolor ajeno, agresividad irracional, y desprecio a la vida, todo ello incompatible con la cultura.
Del campo - 11/03/2010
Sólo son consistentes los argumentos de los antitaurinos que sean vegetarianos, esto es, de los que no coman animales sacrificados. La vida del toro de lidia es mucho mejor y más larga que la de los animales sacrificados en crueles mataderos.
José Álvarez - 12/03/2010
La tortura NO es cultura.
Jimmy - 15/03/2010
la declaración de BIC, lo que supone es un intento encubierto de subvencionar esta actividad. La Ley de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid prevé la concesión de ayudas directas o beneficios fiscales para los propietarios de los bienes culturales objetivos de esta protección, por lo que, supongo, que se va a suvencionar a ganaderos, Escuelas de Tauromaquia, toreros, banderilleros, picadores,muletillas, propietarios de plazas de toros, alguaciles, mayorales...y un largo etcétera, ¿ o no?
De siesta. - 15/03/2010
Esto es tan disparatado como declarar la siesta de interés cultural, por ser un hecho cultural de especial relevancia y significación cultural como ya ha pedido alguien: http://www.elpais.com/articulo/gente/abogado/pide/Aguirre/declare/siesta/Bien/Interes/Cultural/elpepuespmad/20100313elpepuage_1/Tes.
Jack - 15/03/2010
Una corrida o un encierro implican honradez y honor, y por eso el enfrentamiento entre un toro bravo y un hombre valiente es algo digno de verse y de protegerse.
Jerome Lapain - 16/03/2010
País de taurinos/antitaurinos, de rojos/azules, y así durante siglos. ¿Como es que dicen ustedes? Muy chusco?
Universo artístico - 16/03/2010
"La claridad del toreo es la claridad sonora de la eternidad del tiempo", dicen unos versos de José Bergamín
Guillermo Aguillaume - 16/03/2010
Quiero agradecer a todos los participantes en este debate su opinión, y hacerles un único comentario: ¿cómo es posible tener las cosas tan claras? Pienso, como algunos que defienden el toreo, que se trata de un espectáculo con un enorme valor estético y cultural. No sé si es un ejemplo de civilización, pero me remito a las obras de Goya, Picasso, Lorca o Hemingway. Pero, por otro lado, pienso también que los que defienden la prohibición que un espectáculo basado en el sufrimiento de un animal, parte de razón tienen. En definitiva, ruego un poco de escepticismo. Dudar no es nada malo, ayuda a pensar.


Invertir en mejorar la Justicia es rentable

Invertir en mejorar la Justicia es rentable Documento adjunto
Los costes que nos está causando una Administración de Justicia ineficiente lastran la recuperación económica.

En un período de restricción del gasto público, ¿es lógico invertir en mejorar la Administración de Justicia? Sí, siempre y cuando queramos invertir en tener una economía más eficiente y productiva. La mayoría de los españoles somos conscientes de que uno de los servicios públicos que peor funciona en nuestro país es la Justicia, pero no solemos reparar tanto en cuál es el coste económico de que nuestra Administración de Justicia sea lenta y poco previsible.

Los abogados que trabajamos en el terreno del Derecho Mercantil y el Derecho Administrativo podemos intuir algunos de esos costes. He aquí dos ejemplos muy simples. Reclamar y cobrar deudas comerciales en España es lento y complicado (a la exposición de motivos de la Ley 3/2004 me remito), y ello provoca que quienes venden productos o prestan servicios en el mercado, es decir, quienes hacen marchar la economía productiva, se vean abocados a contar con numerosos instrumentos alternativos para asegurarse los cobros, ya que la Justicia no le proporciona esa seguridad. Deben contratar seguros de impagos, contar con fianzas o avales, y documentar sus negocios en instrumentos con fuerza ejecutiva (escrituras públicas, pagarés, etc.). Deben contar con bases de datos con información mercantil y de solvencia de las empresas, o utilizar bases de datos de morosos. Todo ello cuesta mucho dinero, y ese coste se repercute obviamente en el precio de las transacciones: los bienes y servicios son más caros porque quienes los ponen en el mercado deben asumir unos elevados costes de transacción.

Cabe por ello preguntarse de entrada, si es más eficiente que los contribuyentes paguen la seguridad que la Justicia no proporciona al mercado viendo como su renta real disponible disminuye a medida que la inflación aumenta, o bien pagando los impuestos necesarios para crear un sistema judicial que funcione de forma segura y permita reducir todos esos costes que hemos mencionado. Pero hay más.

El análisis económico del derecho es una disciplina académica que se ocupa de traducir en términos económicos los contenidos de las reglas del sistema jurídico, y analizar si resultan o no eficientes, considerando para ello la totalidad de los costes que genera a la sociedad la regla en cuestión y los que generarían sus alternativas. En nuestro país, el más destacado analista económico del derecho era el profesor Santos Pastor, que falleció recientemente. En uno de sus libros, ?Sistema jurídico y Economía?, analiza lo que llama ?costes del error judicial?, que no es el error judicial entendido en los términos del artículo 121 de la Constitución, que da derecho a indemnización, sino simplemente el hecho de que los jueces se equivoquen a la hora de aplicar el Derecho. Señala Santos Pastor que la equivocación de los jueces genera en primer lugar unos costes indirectos, consistentes en la pérdida de tiempo y dinero de las partes y el Estado en llevar el asunto en cuestión a juicio, y también unos costes indirectos, entre los cuales el destaca el de desincentivar conductas económicamente ineficientes. Como ejemplo, se refiere la responsabilidad extracontractual por daños, señalando que si los jueces no condenan a quien es su verdadero causante estarán promoviendo conductas ineficientes porque aportan más perjuicio que beneficio a la sociedad. 

Esta idea es fundamental para entender los perjuicios que supone para la economía un sistema judicial lento, ineficiente e impredecible. Comenzando porque incentiva comportamientos indeseables, que aportan enormes perjuicios que no son compensados con los beneficios que obtienen sus responsables. Sigamos con el ejemplo de la reclamación de deudas: el enriquecimiento personal que algunas personas físicas que han trabajado en la promoción inmobiliaria han conseguido obtener, no consigue compensar, siquiera en términos puramente aritméticos (dejando aparte la distribución de los perjuicios) los gigantescos perjuicios que ha causado a la economía productiva las deudas que han dejado sin pagar: miles de pequeñas empresas, con sus trabajadores, han tenido que cerrar o presentar concurso de acreedores por la imposibilidad de cobrar sus deudas, una vez que los bancos han dejado de adelantarles el importe de lo que tenían por cobrar por la vía de las pólizas de descuento de efectos.

Y eso no es todo: si la Justicia no está disponible para, en un periodo de tiempo razonable ?dar a cada uno los suyo? (suum quique tribuere, que decían los romanos), nadie debe extrañarse de que el capital no se invierta en la economía productiva, sino en operaciones especulativas. La economía productiva requiere siempre de seguridad en el ámbito jurídico, pues suele llevar consigo la necesidad adelantar inversión y trabajo para más tarde obtener beneficios por ello. Es normal por lo tanto que las decisiones de inversión se retraigan o se dirijan a negocios de carácter especulativo (sin aportación de valor añadido) cuando quienes deben poner su dinero o su trabajo no tienen seguridad suficiente de que vayan a recuperar lo invertido y ganar dinero con ello.

Y podemos seguir: la ineficiencia del propio sistema judicial en utilizar sus recursos es notoria (incapacidad para emplear todas las posibilidades que la informática ofrece, y que cualquier despacho de abogados conoce bien; explotación a tiempo parcial del capital físico del que dispone, etc.), la frecuencia con la que se defienden ante los tribunales posturas jurídicamente inviables (no sólo erróneas sino directamente absurdas) es directamente proporcional a la frecuencia con la que los tribunales dictan resoluciones disparatadas, etcétera.

En resumen, si queremos salir de la depresión económica y levantar de nuevo la economía sobre unas bases más sólidas, no podemos hacerlo sin una Administración de Justicia eficiente: que resuelva rápido, que sea más previsible y que consiga que sus resoluciones se cumplan. A mí no me importaría pagar un pequeño impuesto para ello.

Guillermo Aguillaume.

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Opiniones sobre este artículo:
Pickman - 03/05/2010
Buen post, licenciado Aguillaume. Sobre el tema, recomiendo el estudio "The Rule of Law Index (2009)" de www.worldjusticeproject.org .En ese estudio España está siempre por debajo de la media de europa occidental y de los países desarollados en: "- Accessible process -Impartial and accountable judicial system -Efficient, accessible and effective judicial system - Fair and efficient alternative dispute resolution".
Funcionario forero - 03/05/2010
Sobre los jueces habría mucho que decir: De las 24 horas y media semanales de trabajo estipuladas en el despacho para los jueces, que supondrían seis horas diarias, algunos jueces acaban desempeñando como horas reales no más de tres horas y cuarenta minutos, ya que llegan media hora tarde, se van media hora antes y dedican una hora a desayunar y otra a tomar un segundo café. No son eficientes porque no trabajan.Y no trabajan porque no responden ante nadie.
Azofra Palenzuela - 03/05/2010
Tiene mucha razón.Claro que si la justicia va mal, la economia va mal. Si no se puede exigir el cumplimiento de un contrato estamos ante un país bananero. Y señores, ese pais platanero es España. El Banco Mundial realiza una clasificación de países según la capacidad de obligación los contratos ("enforcing contracts") España está en el puesto 52 del mundo mundial. Y, sin embargo, por PIB nominal es el 8º (según FMI) y por PIB-PPA (paridad de poder adquisitivo) es el 12º (según Banco Mundial).







Indice del blog
Lo que está pasando en Cataluña (III): El sueño de la razón.
Lo que está pasando en Cataluña II: Aristóteles en Barcelona
Lo que está pasando en Cataluña (I): El problema de la legitimidad.
El Tribunal de Cuentas en serio
Las notificaciones electrónicas y la prohibición constitucional de la indefensión
El número de votos necesario para la segregación de un territorio, según la Ley Catalana
La paradoja de la independencia en un Estado Democrático.
Ortega, Cataluña y la insensatez
El código civil y el sector servicios.
El régimen sancionador de los derechos de reunión y manifestación en el anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana: I.- Las nuevas infracciones
El maquinista del Alvia y el experimento del 'Gorila invisible'
Muy pocos cambios en la Ley de Arrendamientos Urbanos.
Convivir con la Ley de Tasas Judiciales
La gran depresión y la cláusula "rebus sic stantibus".
Sobre la responsabilidad de los cargos públicos en la gestión económica.
Comunicación de la CNC sobre terminación convencional de expedientes sancionadores.
De la ley un sayo.
¿Y ahora qué? ¿Cómo cumplir con el límite de déficit de la Constitución sin recortar los servicios sociales?
Las respuestas sobre las dudas a la constitucionalizacion del límite de déficit: Para 2020 (o más adelante).
El límite de déficit en la Constitución.
Reformada la Ley de Protección de Datos.
Imponer el civismo
¿Realmente va a ser tan fácil despedir trabajadores por causas económicas?
El IVA de las facturas impagadas: una reforma de corto alcance.
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